山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）晋06刑终148号
原公诉机关怀仁市人民检察院。
怀仁市人民法院审理怀仁市人民检察院指控原审被告人张某犯合同诈骗罪一案，于2023年10月16日作出(2023)晋0624刑初81号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人张某的上诉状及其提讯意见，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：李某系怀仁市某A有限责任公司（以下简称“某A公司”）的法定代表人兼董事长。2018年8月26日，李某委托被告人张某与怀仁县某B房地产开发有限责任公司（以下简称“某B房地产公司”）签订了《房屋销售合同》，以37117080元的价格，采取分五期付款的方式购买了东海商业居住小区（裕景苑）5幢西单元的房屋，后命名为“怀仁市某C公寓”（以下简称“某C公寓”）。之后，李某按照《房屋销售合同》的约定，给付某B房地产公司第一期房款3711708元，并对该房屋进行营销宣传等。同时，李某委托张某以怀仁市某N酒店管理有限责任公司（以下简称“某N酒店公司”）的名义开始销售某C公寓的房屋并签订合同。期间，李某因对张某的行为不满，2019年4月取消了对张某的委托，6月10日某N酒店公司发布了张某等人的离职声明。
2019年6月4日，被告人张某用他人身份注册了怀仁市某M酒店管理有限公司（以下简称“某M酒店公司”），并私自以某M酒店公司的名义出售某C公寓房屋、收取售房款、与史某等人签订了相关合同。自2019年8月起，被害人李某等人陆续发现被骗，遂报案至怀仁市公安局。之后，被害人韩某等人还去怀仁市人民法院对张某、某M酒店公司等提起民事诉讼，去大同市找张某，均未果。2020年1月，某B房地产公司因多种因素开始办理张某以某M酒店公司名义出售给史某等人房屋的交房手续；某N酒店公司负责办理上述人员的实际交房事宜。
另查明：2020年1月9日，被告人张某将其以某M酒店公司名义出售的24套某C公寓房屋的购房人史某、蔺某、蔺某1、弓某1（2套）、康某1、顼某1、苏某1、柯某1、韩某、王某1、朱某1、高某1、王某1、李某1、彭某1、康某1、薛某1、庞某1、郭某1、卢某1、鄂某1、马某1的资料移交给某B房地产公司。其中，蔺某、蔺某1、李某1因未实际付款给张某，未与某B房地产公司办理交房手续；其余购房人除马某1外均办理了交房手续。
2019年6月至9月，因购买某C公寓房屋等原因与张某注册的某M酒店公司签订过《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》等合同的人交给张某钱款或顶账的情况如下：被害人李某1（李某1）145272元、马某120000元、贾某13000元、彭某176778元、韩某94467元、王某1266195元、柯某1（包含苏某1）172678元、郭某1（包含卢某1）255052元、史某186236元、鄂某174192元、薛某168724元、庞某1（庞某1）76665元、刘某1（康某1）124514元、冯某1（王某1）111354元、李某1（顼某1）81379元、康某183396元、朱某1（朱某1）106201元、高某1124354元、弓某1（顶账）479003元，共计2549460元。其中被害人李某1（李某1）、韩某、柯某1、苏某1、郭某1、卢某1、鄂某1、薛某1、庞某1（庞某1）、冯某1（王某1）、李某1（顼某1）、朱某1（朱某1）在与某N酒店公司办理实际交房事宜中，某N酒店公司未将上述人员交纳的3000元排号金计算在已付房款内。
认定上述事实的证据有：某A公司的营业执照及公司章程、某N酒店公司的商标注册证、营业执照、某N酒店公司提供的《房屋销售合同》和中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、某B房地产公司提供的《房屋销售合同》和国内支付业务收款回单、收据、某A公司提供的记账凭证、神隆生活广场付款申请单、神隆生活广场借据、建设银行网上银行转账汇款电子回单、华夏银行电子回单，与怀仁县国元传媒广告有限公司提供的《广告位租赁协议》、怀仁县现代工程有限责任公司提供的《神隆公寓广告制作及安装施工合同》及附件，杨涛提供的《装修协议》、某N酒店公司提供的某N酒店公寓广告制作费、开盘报纸印刷费等报销单，华夏银行网上银行交易电子凭证、某N酒店公司提供的神隆生活广场费用报销单、收据，网上银行转账汇款电子回单、某N酒店公司提供的某C公寓给开发公司汇款手续费的费用报销单、建行的业务收费回单、某N酒店公司提供的李某销售房屋合同明细表及部分《神隆•全季酒店•公寓商品房买卖合同》《神隆•全季酒店•公寓认购书》，某A公司的收据、某N酒店公司的《收款通知书》、某N酒店公司提供的某A公司的收据、特殊事宜审批单、收款通知单、《神隆•全季酒店•公寓认购书》、退款申请、华夏银行网上银行交易电子凭证、某N酒店公司提供的《怀仁某N酒店公寓12月报》、某N酒店公司提供的某N酒店公寓销售部2019年春节福利名单、某N酒店公寓销售部1月份工资表、提成明细、某N酒店公司提供的渠道分销答谢金领取表，神隆生活广场现金付出凭单、李某签署的取消授权委托书、某N酒店公司的员工离职声明、扣押决定书、扣押清单、涉案财物照片，提取笔录、手机录屏的光盘视频资料、山西省怀仁市人民法院以及本院民事判决书、证人邢某1的证言及说明、证人史某1、武某1、王某1、管某1、郝某1、史某1、李某1、郝某1的证言等以及李某的陈述、李某提供的李某与张某的部分聊天记录（包括文字截屏、语音录制光盘及文字转换）均证实了某C公寓的真实买受人不是张某。
某M酒店公司的企业信息查询单、公示报告、被害人高某1与某M酒店公司签订的《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》、被害人弓某1委托他人与某M酒店公司签订的《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》、张某、郝某1、史某1的银行账户交易明细，郝某1、史某1的支付宝、微信交易明细、证人李某1、郝某1、史某1、史某1的证言、被害人李某、李某1、马某1、贾某1、韩某、郭某1、史某、冯某1、王某1、鄂某1、庞某1、刘某1、李某1、康某1、朱某1、柯某1、彭某1、薛某1的陈述与其提供的《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》、收据复印件、转账记录、《神隆•酒店•公寓房屋租赁合同》复印件、以及被告人张某的供述等证实了，张某以他人身份注册某M酒店公司，并以该公司名义签订合同，出售某C公寓房屋或用某C公寓房屋顶账。
怀仁市人民法院民事判决书、民事裁定书、本院民事判决书、怀仁市公安局经侦大队的情况说明及提供的报警记录登记、某B房地产公司提供的张某移交的以某M酒店公司名义出售房屋的客户资料移交函、移交客户成交情况说明、收款收据、《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》《神隆•酒店•公寓房屋租赁合同》《神隆•酒店•公寓认购书》、销售台账、《解除合同通知书》、证人郝某1、史某1、李某1、郝某1、李某1、蔺某、王某1、管某1、史某1的证言、被害人李某、韩某、李某1、朱某1、柯某1等人的陈述以及被告人张某的供述等证实，张某明知其无合同履行能力，其不但不退还被害人购房款或定金，还采取签订虚假合同的方式骗取某C公寓的房屋。
某B房地产公司的情况说明、张某移交给某B房地产公司的客户资料移交函及24套客户资料、某B房地产公司提供的商品房领取钥匙单、李某1、史某等人的收款收据、《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》、某N酒店公司提供的张某以某M酒店公司名义销售的涉案房屋合同明细表、业主交房费用清单及收款收据、《交房协议书》、《协议书》、某B房地产公司的情况说明、某N酒店公司提供的张某以某M酒店公司名义销售的涉案房屋合同明细表、业主交房费用清单、某N酒店公司的收据、证人王某1的证言、被害人韩某、郭某1、史某、冯学玮等人的陈述等证实了被害人李某的经济损失的处理情况。
此外，还有怀仁市公安局经侦大队的情况说明，某N酒店公司提供的收据、电子回单、华夏银行网上银行交易电子凭证等证据在案为证。
以上证据经当庭出示、宣读并质证，被告人张某及其辩护人对证人李某1、郝某1、史某1的证言未提出异议；对《房屋销售合同》及3711708元的转账汇款电子回单，怀仁市人民法院的（2021）晋0624民初第1522号、1526号民事判决书，怀仁市人民法院的（2020）晋0624民初第430号、464号、465号、534号、541号、569号、575号、576号民事裁定书，某B房地产公司出具的《解除合同通知书》、张某的《客户资料移交函》、移交客户成交表及情况说明，某B房地产公司的领取钥匙单，某M酒店公司与史某等人签订的《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》等合同，部分被害人的陈述及其提供的收款收据的真实性未提出异议。对其余证据分别提出证据不真实、不关联，不能证实某C公寓的实际拥有人是李某，不能证明张某在2019年6月至9月间没有出售该房屋的权利，不能证明本案存在被害人，而且实际被害人是李某，也不能证明张某的行为构成合同诈骗罪的质证意见。同时公诉机关针对被告人张某的辩护人提供的证据提出怀仁市人民法院的（2019）晋0624民初873号民事判决书已被朔州市中级人民法院的（2022）晋06民终334号民事判决书否定，无法律效力；山西凯普司法鉴定所的司鉴〔2020〕文鉴字第003号、第004号司法鉴定意见书虽然能证明委托协议书上的“张某”非张某本人所签，但不能否定张某确实受李某委托签订了《房屋销售合同》并负责以某N酒店公司的名义销售某C公寓房屋的事实；某N酒店公司的章程、关于选举公司董事监事的股东会议决议、指定代表或者共同委托代理人授权委托书上的“张某”不是张某本人签字，只能说明张某不知情，是个挂名股东的质证意见。
综合分析控辩双方提供的证据及质证意见，原判认为：
（一）虽然被告人张某及其辩护人对公诉机关当庭出示、宣读的大部分证据提出异议。但其对公诉机关出示、宣读的《房屋销售合同》及3711708元的转账汇款电子回单，怀仁市人民法院的（2021）晋0624民初第1522号、1526号民事判决书，怀仁市人民法院的（2020）晋0624民初第430号、464号、465号、534号、541号、569号、575号、576号民事裁定书，某B房地产公司出具的《解除合同通知书》、张某的《客户资料移交函》、移交客户成交表及情况说明，某B房地产公司的领取钥匙单，某M酒店公司与史某等人签订的《神隆•酒店•公寓商品房买卖合同》等合同，部分被害人的陈述及其提供的收款收据的真实性未提出异议；其对公诉机关宣读的证人郝某1、史某1、李某1的证言未提出异议。而证人郝某1的证言不仅能证实2019年刚过完年，某C公寓的楼房开始售卖，合同盖的是某N酒店公司的章，她审核后领客户到神隆商场三楼财务办公室交房款；过了几个月，张某才说某C公寓的房屋是张某的，并用她的身份信息注册了某M酒店公司，让她与史某1等人以某M酒店公司的名义销售了某C公寓20多套房屋，用她的银行卡收了卖房款；所收卖房款，她按张某的吩咐转给他人。而且还能证实2019年年底，张某离开怀仁时，问她是否跟着张某去广西。证人史某1的证言不仅能证实她刚入职卖房时领客户下神隆商城负一楼办公室找郝某1签合同，到三楼财务办公室交款、开收据、合同盖某N酒店公司的章；2019年五六月份，张某说酒店公寓换名字了，合同也换了；她当时觉得不对劲，后来张某让她看了合同，她就相信了；她又卖了两个月卖出六七套某C公寓的房。而且还证实张某是某C公寓的销售负责人；张某后来为了冲业绩把他们的工资从神隆商场给的2000元一直涨到9000元。证人李某1的证言也证实她在某C公寓卖房期间，史某1是管她的，并告诉她张总（张某）和李总（李某）都是老板。以上三人的证言与公诉机关当庭出示、宣读的证人邢某1、史某1、武治国、管某1、王某1的证言，以及《房屋销售合同》、国内支付业务收款回单、某N酒店公司的广告制作等费用的报销单、网上银行交易电子凭证、某N酒店公寓销售部1月份工资表、提成明细等证据相互印证，证实了某C公寓的房屋真实买受人不是张某。以上三人的证言与公诉机关当庭出示、宣读的证人史某1的证言，被害人李某1、史某、韩某等人的陈述及其提供的相关合同、收据、POS签购单，被告人张某的供述相互印证，证实了张某在李某取消对其委托后，使用他人身份信息注册了某M酒店公司，并以该公司名义销售了某C公寓20多套房屋、收取了卖房款，且占为已有。同时郝某1的证言还与公诉机关当庭出示、宣读的证人郝某1、李某1、蔺某、王某1、管某1等人的证言，被害人韩某等人的陈述，被告人张某的供述，怀仁市人民法院（2021）晋0624民初219号民事判决书、朔州市中级人民法院（2022）晋06民终334号民事判决书，怀仁市公安局经侦大队的情况说明，某B房地产公司的情况说明及《解除合同通知书》，张某移交的以某M酒店公司名义出售房屋的客户资料移交函、移交客户成交情况说明、收款收据相互印证，证实了张某不仅没有履行与韩某等20多位购房人签订商品房买卖合同的能力、没有退还韩某等人的购房款或押金，而且还用某C公寓的房屋冲抵其欠弓某1的欠款、以蔺某等人的名义与某M酒店公司签订虚假合同欲骗取某C公寓房屋。
（二）公诉机关当庭出示、宣读的证人王某1的证言，被害人韩某、郭某1、史某等人的陈述，某B房地产公司的情况说明，某N酒店公司的业主交房费用清单及收款收据，某N酒店与韩某等人签订的《交房协议书》《协议书》相互印证，证实了案发后，韩某等人发现被骗，曾到怀仁市公安局报过案，到怀仁市人民法院起诉过，去大同找过张某，但均没有结果。后他们找了某B房地产公司负责人齐三等人，某B房地产公司才出面给他们更换了合同，某N酒店公司负责实际交房，将被害人的经济损失转移到某N酒店公司。
综上，公诉机关当庭出示、宣读的上述证据相互印证，能够证实张某在受李某委托销售某C公寓房屋期间产生非法占有的歹意，后使用郝某1等人的身份信息注册了某M酒店公司，采用隐瞒事实真相的手段，指使郝某1、史某1、李某1等人以某M酒店公司名义，与不知情的购房人签订虚假合同，骗取其财物。之后，张某在无交房能力的情况下，仍不退还被害人经济损失，还采取签订虚假合同的方式骗取某C公寓房屋，或用某C公寓房屋冲抵其欠款，继而引发了被害人报警、诉讼等，最终由某B房地产公司出面更换合同，由某N酒店公司实际办理交房事宜，将被害人的经济损失转移至某N酒店公司的事实。故对公诉机关提供的上述证据确认为有效证据。至于被告人张某及其辩护人当庭提供的证据均不能证明张某的行为不构成合同诈骗罪，故均不作为本案证据使用。
原审法院审理后认为，被告人张某以非法占有为目的，明知其非某C公寓实际拥有人，却隐瞒事实真相，采取签订虚假合同的手段，非法处置他人财产，骗取合同相对人的财物，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。应依法严惩。公诉机关指控的罪名及公诉意见成立，予以支持。被告人张某虽然提出其借李某3710000元、以自己的名义与某B房地产公司签订《房屋销售合同》、购买了某C公寓房屋的辩解，但其不仅未提供相应的证据予以证实；而且在案证据材料相互印证，能够证实张某与某B房地产公司于2019年8月26日签订的《房屋销售合同》第一笔购房款3711708元均来源于李某，其中的2111708元是李某先转账给某N酒店公司法定代表人邢某1，由邢某1转账给某B房地产公司，邢某1还报销了50元的转账手续费，其余的1600000元是李某先转账给张某，由张某转账给某B房地产公司。但在案证据证明不了张某除借李某3710000元外，又自筹1708元向某B房地产公司支付了第一期购房款；而且张某于2019年11月才认识邢某1，其不可能让李某将其向李某借的2111708元转账至才认识不久的邢某1账户上，也不可能与某B房地产公司签订《房屋销售合同》后，才向李某借大额资金。张某提出的该辩解显然无事实根据，又不符合民间借贷常理，不予采信。关于张某提出李某没有委托其签订《房屋销售合同》并销售该房屋，故不存在取消委托、发布其离职声明的辩解。经查，虽然张某的辩护人提供了山西凯普司法鉴定所的两份司法鉴定意见书证实李某出具的委托协议书上的“张某”非张某本人签字；但在案证据相互印证，至少能证实在购置、营销某C公寓期间，李某与张某系上下级关系，关于某C公寓房屋的销售以及与营销等相关事宜均由张某作为部门负责人先签字确认，后报李某审批；同时也印证了某C公寓从始至终的实际拥有人非张某，故对张某提出的该辩解亦不予采信。至于张某提出起诉书所述被害人均于2021年办理了房屋入住手续，本案不存在被害人，更不存在诈骗数额2540000余元，其行为不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见；和其辩护人提出的张某主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为，本案没有真正的被害人，张某的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。因在案证据不仅证实了张某于2019年6月至9月间，以某M酒店公司名义出售的某C公寓房屋非张某所属，张某却采用签订虚假合同的方式非法处置他人财产、骗取购房人的钱财，且数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件；而且还证实了张某骗取被害人钱财被发现后，其没有退还被害人购房款或押金，继而引发报警、诉讼等，最终导致某B房地产公司负责人为化解信访而出面与被害人更换合同，由某N酒店公司办理实际交房事宜，将被害人的经济损失，以及张某以某C公寓房屋顶账给弓某1的经济损失全部转移至某N酒店公司。故对张某及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见亦不予采纳。关于张某的辩护人提出张某的行为充其量是无权代理，其收取的购房款最多属于不当得利，其行为不具有任何刑事违法性和社会危害性，不构成刑事犯罪的辩护意见。因庭审已查明张某明知某C公寓房屋非他所有，张某却使用他人身份信息注册某M酒店公司，并以该公司名义与被害人签订合同，出售他人房屋，并将所售房款占为己有，其行为已不是单纯的无权代理、不当得利。而且其行为引发了被害人报警、诉讼等，侵犯了公民的财产所有权，也妨害了国家对经济合同的管理秩序。显然张某的行为不仅具有刑事违法性和社会危害性，而且还具有应受刑罚处罚性，应以犯罪论处。故对被告人张某的辩护人提出的该辩护观点亦不予采纳。关于张某的辩护人提出怀仁市人民法院、朔州市中级人民法院的民事判决书认定李某为涉案房屋的真实买受人是基于当时双方当事人提交的证据不够全面导致认定错误的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，认定被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金200000元。责令被告人张某退赔被害人李某1（李某1）、韩某、柯某1、苏某1、郭某1、卢某1、鄂某1、薛某1、庞某1、冯某1（王某1）、李某1（顼某1）、朱某1（朱某1），每人3000元，共计36000元；退赔被害人贾某13000元、马某120000元；退赔怀仁市某N酒店管理有限责任公司2490460元。随案移送的被告人张某的蓝黑色Vivo（型号V1824A）直板智能手机留档备查。
上诉人张某上诉称：1.主观上没有非法占有的目的，有权出售案涉房屋；2.客观上没有虚构事实，隐瞒真相；3.十九名购房户不是受害人，我自己才是受害人；4.认定构成合同诈骗罪没有事实根据，与购房人签订了购房合同，购房人交了钱，而且现在已经交房，购房人已经入住，不构成合同诈骗罪。
上诉人张某的辩护人的辩护意见同上。
经二审审理查明的事实、采信的证据与原判相同，且证据已经原审当庭举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，明知某C公寓房屋系他人所有，在李某取消委托，发布其离职声明后，却隐瞒事实真相，使用他人身份信息注册某M酒店公司，并以该公司名义与被害人签订虚假合同，出售他人房屋，并将所售房款占为己有，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法严惩。上诉人张某及其辩护人所提各项上诉意见和辩护意见，经查，某N酒店公司为出售某C公寓房屋而支出的广告、装修等费用审批流程，购房户余金容退款审批流程，2018年12月份某N酒店经营月报，2019年1月份提成明细审批流程，为某1发放分销答谢金审批流程等，均可证实李某与上诉人张某属上下级关系。证人史某1证言证实，“后来李某说解雇了张某，神隆商场还张贴出广告。”在2019年4月1日李某取消对张某授权，并于6月10日张贴了离职声明后，上诉人张某于2019年6月至9月间，以临时注册的某M酒店公司名义继续出售的某C公寓房屋，所收房款据为己有。上诉人及其辩护人所提其他各项上诉和辩护意见，均无事实和法律依据，原判已经予以详细评判，本院不再赘述。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张利平
审判员 刘 英
审判员 张向阳
二〇二三年十二月二十六日
书记员 赵 飞
