新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）新23刑终93号
原公诉机关新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院。
新疆维吾尔自治区阜康市人民法院审理阜康市人民检察院指控原审被告人马某甲犯诈骗罪一案，于2023年9月26日作出（2023）新2302刑初87号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌吉回族自治州人民检察院指派检察员杨永强、刘晓静出庭履行职务。上诉人马某甲及其辩护人芦跃强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2020年4月初，被害人张某某经关系人向某某介绍，称马某甲为南方航空公司人事部领导，可以办理机场工作，在无工作及经济收入的情况下，被告人马某甲虚构其为“马某乙”的身份，称可以帮张某某儿子赵某办理工作，向被害人张某某索要66,000元。张某某于2021年8月13日将66,000元现金交给被告人马某甲，马某甲用“马某乙”的名字向张某某出具一份收条。马某甲将骗取的66,000元全部用于个人日常开销。至今未予归还。
原审法院认为，被告人马某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马某甲庭审中对签署的认罪认罚具结书反悔，认可自己拿被害人66,000元的事实，但认为有出具的收条，否认非法占有的目的。被告人马某甲虚构其为“马某乙”的身份，并在关系人向某某向受害人张某某介绍被告人马某甲为南方航空公司人事部领导时，马某甲予以默认，并虚构所谓“找关系、送礼”的事实向他人索要财物，利用收条做为掩饰，使被害人陷入错误认识，从而向马某甲交付财产。马某甲自2020年至今无业无经济收入，在明知自己没有偿还能力的情况下，将骗取的钱全部用于个人消费，至今无能力退缴被害人损失，其具有非法占有的主观故意。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。鉴于被告人未退赔退赃，无认罪悔罪态度，法院酌定从重处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，遂判决：一、被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20,000元；二、责令被告人马某甲退赔被害人张某某人民币66,000元。
上诉人马某甲上诉称，其主观上没有欺骗张某某的故意，客观上也没有欺骗的行为，其行为不构成诈骗罪。张某某通过向某某找其为赵某找工作，不是上诉人基于诈骗目的主动找被害人；上诉人通过找南航相关领导为赵某办理了前期的入职体检，填写了入职应聘表，即将进入面试复试环节，但因赵某认为办理的工作没有南航正式编制，故不要求继续办理；其和张某某之间是民事纠纷，其在收到对方的钱款后，也出具了收条；其没有向张某某介绍自己是南航的主任，至于向某某如何介绍的上诉人身份其不清楚。请求二审法院依法改判其无罪。
辩护人芦跃强的辩护意见为，本案是被害人主动找马某甲为其儿子找工作，马某甲没有诈骗故意，上诉人从第一次与被害人见面，乃至后期相处过程中，从未主动表示其为南航的某领导，均是引荐人向某某对外向被害人介绍，而向某某私下如何向被害人介绍，上诉人其实不知情。马某甲在收到款项后，打了收条，也为赵某办理了工作，最终没办成的原因是被害人不愿意继续办理。马某甲与被害人之间是民事委托合同关系，被害人在委托事项不能办理完毕的情况下，完全可以通过民事诉讼实现自己的债权。建议二审法院改判马某甲无罪。
昌吉州人民检察院的出庭意见为，上诉人马某甲通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人张某某66000元钱，犯罪事实清楚，证据确实充分，一审诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人马某甲的辩护人提交以下证据：
鑫天伟业公司给马某乙颁发的优秀讲师奖杯一个、该公司人事部主任工作牌一个，拟证实马某甲在日常工作中就使用化名“马某乙”，并不是在本案中才使用。
经质证，出庭检察员对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为奖杯的落款时间是1916年明显错误，工作证没有盖章也没有单位的书面材料加以认证。本院认为，该组证据无法证实来源的合法性，且与本案无关联性，对该组证据不予认可。
出庭检察员提交以下证据：
1．乌鲁木齐某某商贸有限公司出具的《证明》，拟证实2015年-2020年，马某甲未在乌鲁木齐某某商贸有限公司工作过，无相关工作经历。
经质证，上诉人马某甲认为该份证据内容不真实，其在该公司工作过。辩护人认为仅凭该份证据不能证实马某甲没有在该公司工作过，应结合社保缴费记录等综合予以证实。本院对该证据真实性予以确认，并综合全案证据予以认定。
2．阜康市公安局出具的《情况说明》，拟证实阜康市公安局在办理马某甲涉嫌诈骗一案中，于2021年8月19日抓获马某甲，期间未扣押马某甲的手机。
经质证，上诉人认为公安机关扣押了其手机，并出具了扣押物品清单。辩护人认为，按照正常程序，公安机关在抓捕犯罪嫌疑人时都会扣押手机，如果物证与本案无关，应当返还给上诉人，同时还需要签返还物品清单，但是侦查机关没有出示，故手机应当还在阜康市公安局。本院对该证据真实性、合法性予以确认，并综合全案证据予以认定。
3．被害人张某某的询问笔录，拟证实马某甲自称自己叫“马某乙”，给马某甲交付现金66000元的地址为乌鲁木齐市机械厂工商银行附近，在场人员有张某某及其儿子赵某、马某甲、王某某。马某甲没有给赵某办工作的事情，没有进行正规的应聘，也没有体检。
经质证，上诉人认为，张某某在乌鲁木齐市机械厂工商银行附近给其66000元，其打了收条，当时有驾驶员、张某某、赵某、马某甲，王某某不在场。之后，其给赵某找了工作，还带赵某进行了体检。辩护人认为，对该份证据的真实性认可，对证明目的不认可。被害人在首次接受公安机关询问时陈述，其交付财物时有王某某、向某某，但是本次却说没有向某某，通过公安机关对王某某的询问笔录，其同样陈述，有王某某、向某某、马某乙、张某某，被害人多次陈述和其他证人的陈述存在相互矛盾，对其陈述不予认可，同时对被害人的其他陈述内容不排除有虚假陈述的可能性。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，并综合全案证据予以认定。
4．证人赵某的证言，拟证实大概在2020年5月左右，马某甲答应给其办南航空警安全员的工作，在乌鲁木齐市机械厂附近工商银行附近其母亲张某某将66000元交给马某甲，马某甲打了收条，当时在场的有马某甲、张某某、赵某、王某某。给完钱过了十几天，马某甲带赵某去乌鲁木齐小地窝堡面试，轮到赵某面试的时候说学历不够，然后就走了，出来后马某甲又把赵某领到另外一个破旧老楼，和一个劳务派遣公司再签资料，当时说让赵某应聘机场搬运工的工作，进去后再给调整，赵某拒绝了。赵某要办的是南航的空警安全员，马某甲带着去的地方不是南航空警安全员面试的地方，没有进行正规的应聘，也没有体检，只报了身高和体重，就是带着跑了个过场，没有托关系的人也能去。
经质证，上诉人对该份证据的真实性不予认可；辩护人认为双方之前没有对南航空警安全员这一岗位进行协商，赵某接受了相应的面试，只不过是面试条件、自身条件不符合，上诉人实际上已经着手为赵某办理工作，但是工作最终能否办理成功和马某甲是否着手办理是两个概念。本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。
5．马某甲在昌吉州人民检察院的供述与辩解，拟证实马某甲自己没有向张某某介绍其是南方航空人事部领导，是向某某、王某某介绍的，2015年开始改名为“马某乙”，后面工作牌都用的“马某乙”。2015-2016年其在某某商贸有限责任公司上班，公司在乌鲁木齐机场员工培训中心。张某某在乌鲁木齐机械厂给的钱，现场还有张某某、赵某、驾驶员。其带赵某体检后，赵某自己说不办工作了，钱到目前也没退。
经质证，上诉人及辩护人对该份证据均无异议，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。
6．认罪认罚同步录音录像光盘，拟证实阜康市检察院在对马某甲做认罪认罚时，值班律师全程在现场，且向马某甲进行释法说理。
经质证，上诉人认为在录像之前，检察官在办公室已经写好了所有材料，后面对其进行了诱导，不是自己的真实想法。辩护人认为，该同步录音录像不够完整也不够连续，存在剪辑和截取的可能性，且对话内容也有诱导的可能性，上诉人当庭否认了认罪认罚，也能证实当时不是其真实意思表示。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
经审理查明的事实与一审一致，对于经一审、二审庭审举证质证，查证属实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人财物66000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定性正确。关于上诉人及辩护人认为马某甲主观上没有诈骗故意，收受财物后也为赵某办理了工作，其行为不构成诈骗罪的意见。经查，证人向某某、王某某、张某某、赵某的证言、马某甲的供述证实，马某甲自称是“马某乙”，其没有在南方航空公司工作过，马某甲给向某某讲过其是机场人事部门的负责人，在乌鲁木齐市“胖老汉”餐厅吃饭时，马某甲对向某某将自己介绍为机场领导予以默认，并答应帮张某某的儿子办理机场地勤部门的工作。在收到张某某给付的66000元后，全部用于个人消费，并没有为赵某办理机场地勤的工作，带赵某去应聘的是机场搬运工工作。事后，张某某让马某甲退钱，马某甲一直未退。马某甲利用虚假身份，通过虚构为被害人儿子找工作的方式，骗取数额巨大的他人财物，其行为构成诈骗罪。上诉人及辩护人认为马某甲的行为不构成诈骗罪，请求判决无罪的理由与查证事实不符，本院不予采纳。原判根据马某甲的犯罪事实、性质、情节所做的量刑适当。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余江雁
审 判 员 马雅婷
审 判 员 高洁琼
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 梁金秀
书 记 员 李亚青
