广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）粤20刑终561号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人林某明犯诈骗罪一案，于2023年11月1日作出（2023）粤2071刑初893号刑事判决，宣判后，原审被告人林某明不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审阅本案卷宗材料、审查上诉人林某明的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人林某明，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
中山市第一人民法院判决认定：2021年8月份，被告人林某明在没有还款能力的情况下，在中山市沙溪镇云汉村附近食店处，以从供货商福建省煌达包装公司低价购进塑料包装盒再转卖赚取差价为由，诱骗被害人林某、郑某夫妻投资合作，利润五五分成。2021年9月至10月期间，林某、郑某在中山市石岐区、沙溪镇陆续向被告人林某明提供的银行账户、微信转钱进行投资共计2533950元。被告人林某明将投资款的一部分以投资获利的名义返还给林某夫妻，另一部分则用于个人消费、偿还个人赌债、进行赌博挥霍等。期间被告人林某明还伪造了与福建煌达包装公司财会人员、小铁船公司的聊天记录，虚构自己正在经营以及未收回货款的事实。直至案发前，被告人林某明已返还林某夫妻共计1810370元，诈骗金额共计723580元。2022年9月9日，被告人林某明在福建省泉州市被公安人员抓获，并被查获苹果牌手机1台。
中山市第一人民法院认为，被告人林某明无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔；供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。公诉机关指控被告人林某明犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以支持；量刑建议适当，予以采纳。对被告人、辩护人的辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳，其余不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人林某明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七万元；二、责令被告人林某明退赔被害人林某1、郑某经济损失人民币723580元；三、缴获的作案工具手机1台，予以没收，由扣押单位依法处理。
上诉人林某明及其辩护人提出：1.本案应定性为合同诈骗罪，上诉人是基于其多年塑料包装盒生意经验而邀约被害人投资，属于市场经济活动，其在收到款项后未将投资款用于实际经营，符合合同诈骗罪的犯罪构成；2.两张借条对应的35万元，均为林某明借取的款项，不具有非法占有的主观故意，应从犯罪数额中扣除；3.林某明将涉案款项用于偿还此前欠下的赌债，并未用于赌博，原判认定该点有误；4.林某明将涉案款项中的97000元投资案外人陈某昭的业务经营，并非从事违法犯罪活动，应从犯罪数额中予以扣减；5.林某还曾转账给上诉人用于代购烟酒茶等物品，上述款项应予以扣减。
中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人林某明及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：
关于本案定性的问题，经查，上诉人林某明在侦查阶段辩解其是以资金周转为由向被害人借钱，没有以合作塑料包装盒生意为由收取被害人投资款，于一审庭审阶段林某明又翻供称其邀请被害人合作塑料包装盒的项目是真实存在的，只是在收取投资款后挪作他用，其供述前后矛盾，且未能提供线索查证其已筹备开展上述塑料包装盒项目，可见林某明并非在订立或签订合同过程中诈骗被害人财物，不符合合同诈骗罪的构成要件。林某明虚构高回报项目，使被害人陷入错误认识，从而交付财物，被害人陈述及微信聊天记录、录音等亦证实林某明骗得款项后用于偿还赌债、赌博，原判认定其构成诈骗罪，理据充分，其是否有经营塑料包装盒经验不影响上述认定。
关于本案诈骗数额的认定问题，经查，借款数额为15万元的借条的借款人虽为林某明，但被害人林某为担保人，该15万元由出借人林某弟转给林某夫妇，再由林某夫妇转给林某明，林某需承担还款义务，且林某弟的证言及林某夫妇的陈述亦证实该15万元实际为林某借取用于投资林某明的塑料包装盒项目，故该款亦为林某明骗得，且直接造成林某的损失，应计入犯罪数额。借款数额为20万元的借条由林某明作为借款人持有，不符合常理，该借条所载的出借人林某弟亦否认出借20万元给林某明、林某，故本院对该借条的真实性不予确认。另查，本案认定的犯罪数额为林某明收取林某夫妇的款项后至案发仍未归还的部分，并未将其收取的全部款项认定为犯罪数额，故林某明及其辩护人提出的扣减其前期用于正当经营的97000元的意见不予采纳。林某明及其辩护人提出林某夫妇转账的款项部分为代购款，亦未有其他证据佐证，不予采纳。
本院认为，上诉人林某明无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林某明及辩护人所提意见，经上述分析，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴 涛
审 判 员 甘 英
审 判 员 梁凌波
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 苏 珊
书 记 员 冯芷晴
