山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）晋01刑终662号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人王某1犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，指控原审被告人冯某、梁某犯非法吸收公众存款罪一案，于2023年10月25日作出（2022）晋0105刑初831号刑事判决。原审被告人王某1、冯某、梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，太原市人民检察院指派检察员王某4出庭履行职务，上诉人王某1及其辩护人、上诉人冯某及其辩护人、上诉人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2022年2月，被告人王某1与苏某某、孟某某合伙在太原市××区户，注册成立山西福爱某某健康管理有限公司，经营范围为健康咨询、信息咨询服务、养生保健服务等。2022年2月至6月期间，王某1等人雇佣被告人冯某、被告人梁某等人担任业务员，通过发放传单进行公开宣传，以发放米、面、油、蛋等小福利吸引老年人到公司进行体验，以口头介绍、微信群直播等方式宣传投资养牛场项目，承诺年息24％等高额回报、免费旅游等，引诱老年人办理体验卡、会员卡，投资项目等，非法吸收公众资金。王某1等人并未将所吸收资金主要用于投资养牛场。
经审计，王某1等人以山西福爱某某健康管理有限公司的名义，共计引诱84人投资项目金额人民币（以下币种同）318.65万元，已支付利息2.9659万元并返还资金103.15万元，造成实际损失金额212.5341万元；共计引诱188名客户办理会员，涉及金额18.58万元，已退3.97万元，未退金额14.61万元；共计引诱186名客户办理体验卡，涉及金额1960元，已退1670元，未退金额290元。综上，王某1等人共计收取投资人337.4260万元，造成投资人实际损失227.2416万元。
被告人冯某在山西福爱某某健康管理有限公司担业务员，主要负责接待客户、宣传公司投资项目等，吸引老年人办理体验卡、会员卡、投资项目等。经审计，冯某共计涉及115人，投资金额115.5350万元，造成实际损失金额83.1948万元。
被告人梁某在山西福爱某某健康管理有限公司担业务员，主要负责接待客户、宣传公司投资项目等，吸引老年人办理体验卡、会员卡、投资项目等。经审计，梁某共计涉及100人，投资金额111.0610万元，造成客户实际损失金额67.1050万元。2022年7月5日，侦查机关扣押56.4210万元、王某1名下的×××轿车一辆、按摩椅3台、脚部按摩仪6台、老板桌1张、凳椅25把、沙发2张、茶几1张、饮水机1台。2022年7月31日，冯某家属代为退赃2.0883万元，梁某家属代为退赃1.765万元。2022年8月18日，山西福爱某某健康管理有限公司业务员袁某某退回1.1436万元。2022年8月18日，山西福爱某某健康管理有限公司会计郭某某退回0.8932万元。
原审另查明，2017年4月11日，苏某某（另案处理）出资5万元、孟某某（另案处理）出资5万元、武某某（另案处理）出资3万元，共同注册成立山西某某农业科技有限公司，2020年12月25日更名为山西福爱某某有限公司。2019年12月至2022年2月期间，被告人王某1在山西福爱某某有限公司担任销售、销售经理，宣传公司投资项目，非法吸收公众资金。经审计，王某1于2020年5月18日至2022年2月11日在山西福爱某某有限公司期间共计吸收投资人155人，涉及投资金额892.1059万元，造成实际损失金额389.2519万元，王某1领取工资及提成共计30.5303万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的被害人举报材料及陈述笔录、收据及合同、证人证言、鉴定报告、扣押决定书及扣押清单、行政处罚决定书、工商登记资料、宣传页、统计表、房屋租赁合同、机动车登记手续、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、常住人口基本信息、证明、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人王某1以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人王某1非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人冯某、梁某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。据此，原审判决：一、被告人王某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金500000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元；决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金550000元。二、被告人冯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金50000元。三、被告人梁某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金50000元。四、在案扣押的623111元人民币，按比例退赔山西福爱某某健康管理有限公司的集资参与人（见附表）。五、在案扣押的×××轿车1辆、按摩椅3台、脚部按摩仪6台、老板桌1张、凳椅25把、沙发2张、茶几1张、饮水机1台拍卖变价后，按比例退赔山西福爱某某健康管理有限公司的集资参与人（见附表）。六、继续追缴被告人王某1的违法所得305303元，由被告人王某1以违法所得为限与山西省太原市中级人民法院（2023）晋01刑初08号刑事判决书中的被告人苏某某、孟某某、武某某共同退赔山西福爱某某有限公司的集资参与人。
一审宣判后，上诉人王某1以“原审定性错误、量刑重”为由，提出上诉；上诉人冯某、梁某以“涉案金额和客户人员数目认定与事实不符；量刑重，请求适用缓刑”为由，提出上诉。
上诉人王某1的辩护人提出以下辩护意见：1．原审判决认定王某1集资诈骗罪为定性错误，其吸收的资金是用于牛场的建设，不具有非法占有的目的；2．不应当将王某1定为主犯，应当根据其所起的作用进行认定，王某1虽是该公司的法人，但公司的政策制定、宣传直播、培训等是由苏某某决定，且吸收、筹集的资金也是由苏某某支配管理；3．王某1具有立功情节，主动揭发公安机关未查明的犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚；4．王某1如实供述犯罪事实，真诚悔过，认罪态度良好，希望法院从轻处罚。
上诉人冯某的辩护人提出以下辩护意见：1．冯某没有明知他人吸收公众存款实施犯罪的主观故意；2．王某1引流的客户及钱款金额不应计算在冯某的犯罪事实中；3．冯某犯罪情节轻微、认罪态度良好，希望法院对其判处缓刑。
太原市人民检察院出庭认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院结合上诉人的退赔情况依法判处。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
二审另查明，太原市杏花岭区人民法院在2023年11月28日作出的（2023）晋0107刑初207号刑事判决书中对本案的同案犯苏某、赵某某、赵某某等九人依法作出了判决。
二审再查明，上诉人王某1亲属主动缴纳违法所得305303元，上诉人冯某主动缴纳罚金50000元，上诉人梁某主动缴纳罚金30000元。
本院认为，上诉人王某1以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，构成集资诈骗罪；王某1非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。上诉人冯某、梁某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。
关于上诉人王某1及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，王某1违反国家金融管理法规，以投资养牛场等项目为由，通过发放宣传单、免费送鸡蛋、小礼品及微信群直播方式等进行公开宣传，主要以老年群体为对象，陆续推出多种理财活动，向不特定群众累计吸收资金337.4260万元，但并未将吸收的资金大部分用于生产经营活动，而是通过借新还旧归还本息，导致数额巨大的募集资金无法归还，给众多集资参与人造成重大经济损失，其行为应当认定为集资诈骗罪；王某1系山西福爱某某健康管理有限公司的法定代表人、实际控制人，其招募业务员面向社会公众募集资金，负责公司事务工作，参与公司活动直播，收取集资款后进行分配，将其认定为主犯并无不当；王某1到案后供述了苏某某、孟某某的犯罪事实，不属于立功，而属于应当如实供述的同案犯的情形，故其辩护人所提相关辩护意见不成立，本院不予采纳。
在量刑方面，鉴于王某1在山西福爱某某有限公司担任销售员、销售经理期间，在犯罪过程中起次要或辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；王某1在到案后如实供述，且其认罪认罚态度较好，二审期间主动退缴违法所得，本院在量刑时酌情予以考虑。对辩护人所提辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。
关于上诉人冯某、梁某二人的上诉理由及冯某的辩护人所提辩护意见，经查，二人非法吸收公众存款的数额系侦查机关委托具有资质的审计机构和审计人员依法作出，鉴定结果是依据侦查机关依法取得的山西福爱某某健康管理有限公司的收据、会计记录的政策会员统计表及每日鲜奶会员统计表等资料等材料得出，能够较为准确地反映各集资参与人的投资数额及损失情况。故其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于冯某、梁某系从犯，应当从轻处罚，二人认罪认罚、主动退赃，可从宽处理，且应与太原市杏花岭区人民法院对本案其他同案犯的量刑保持一致。根据一审期间太原市杏花岭区社区矫正管理局出具关于对冯某、梁某调查评估意见书，适用社区矫正。二审审理期间，冯某、梁某认罪悔罪，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。原审量刑不当，应予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条第一款、第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2022）晋0105刑初831号刑事判决第五项；
二、撤销太原市小店区人民法院（2022）晋0105刑初831号刑事判决第一、二、三、四、六项；
三、上诉人王某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金500000元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金550000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年7月2日起至2029年10月1日止；罚金在判决生效后三日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
四、上诉人冯某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金50000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人梁某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金30000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、在案扣押的623111元人民币以及二审期间主动退赃的305303元人民币，共计928414元，按比例退赔山西福爱某某健康管理有限公司的集资参与人（见原审判决附表）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱万君
审 判 员 赵 鹏
审 判 员 韩旭霞
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 张思嘉
书 记 员 慕婷婷
