陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）陕01刑终613号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人吴云飞犯合同诈骗罪一案，于2023年6月29日作出（2022）陕0112刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人吴云飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年10月17日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察员宋玲玲出庭履行职务，上诉人吴云飞及其辩护人方庆涛、田某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2021年6月，被告人吴云飞受何某口头委托，销售何某在西安市未央区××村××花园××房，吴云飞遂在未央湖大酒店承租房间作为售楼部，并雇佣侯某等人为销售工作人员。有人欲购房时，吴云飞会安排购房者与何某见面并签订购房协议，何某当面收取购房款。
2021年6月4日至8日，吴云飞为牟取非法利益，私自伪造何某签字捺印的合同，在何某不知情的情况下，与被害人孙某、耿某、赵某分别签订了房屋买卖合同。三被害人将共计1121462元购房款（其中赵某465955元、孙某325507元、耿某330000元）转入指定账户，其中何某及其配偶贾某收款1095507元，吴云飞收款25955元，吴云飞便立即向何某谎称以上钱款是其个人的其他收入，系借用何某及贾某的账户代收。何某信以为真，便在吴云飞的要求下于2021年6月6日至13日陆续将上述资金中的774507元转账至吴云飞的微信及个人银行账户，吴云飞取得钱款后用于个人消费、偿还债务等。2021年6月15日，吴云飞以配合房屋销售为由，让何某在包含被害人孙某、耿某、赵某的购房名单上签字。2021年7月，何某发现吴云飞冒用其名义签订购房协议后，多次联系吴云飞并以报警为由要求吴云飞解决此事，未果后便让吴云飞向其出具了借条。2021年11月23日，被害人赵某、孙某、耿某向公安机关报警。2021年12月11日，被告人吴云飞被公安机关抓获。
另查明，2022年3月至4月，何某将账户留存的321000元退还给了三名被害人，其中向赵某退还133500元，向孙某退还93000元，向耿某退还94500元；2022年3月，房屋销售人员侯某等人将其销售提成75000元退还给了三名被害人，向每人退还25000元。
原审法院认为，原审被告人吴云飞以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取多人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于本案犯罪数额及量刑情节，被告人吴云飞通过冒用他人名义签订合同的方式诈骗被害人赵某、孙某、耿某三人购房款共计1121462元，属于数额特别巨大，何某将截留的房款321000元向退给被害人，侯某等售楼人员分别向被害人每人退赔25000元，以上退赔金额应当计入犯罪数额，可在量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人吴云飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；（二）责令被告人吴云飞向被害人赵某退赔经济损失307455元，向被害人孙某退赔经济损失207507元，向被害人耿某退赔经济损失210500元。
上诉人吴云飞上诉提出：原审判决认定犯罪数额有误，起诉金额为77万余元，原审判决认定其合同诈骗的金额为1121462元，系数额特别巨大，该认定错误。其有自首情节，原审判决未予以认定。关于其受何某委托代售房屋的基本事实未能查清，自其羁押以来，检察院没有提审以及讯问过他就将其起诉，程序违法。
其辩护人提出：1、原审判决认定本案受害人有误，吴云飞没有非法占有的故意，具有还款能力，本案系民事纠纷，不属于刑事案件。2、本案检察机关在起诉期间没有提审、讯问过吴云飞，存在程序违法情况。吴云飞有自首情节，建议二审法院对其从轻改判或者发回重审。
西安市人民检察院出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2021年，何某收购了××花园××村城改安置房项目的部分房源欲销售，吴云飞得知此事后向何某表示愿意代为销售，何某同意并口头委托吴云飞销售富力湖景花园牛王庙村城改房源。2021年6月，吴云飞租赁未央湖大酒店一楼房间作为售楼部，雇佣侯某、夏某等人担任销售工作。何某和吴云飞约定，如有人购房，则由吴云飞及其工作人员将购房人带至何某家中，何某和购房人共同当面确认购买意向后，购房人作为乙方向何某的指定账户转款，何某作为甲方在购房协议上签字并捺印，方可完成交易，购房协议何某和购房人各持一份。何某将自己和妻子贾某的收款账号告知了吴云飞。
2021年6月4日至8日期间，吴云飞及其团队与赵某、孙某、耿某三人达成了购房意向，吴云飞伪造何某的签名，使用私刻的何某印章在合同上签名盖章，向销售人员和购房者声称其受到何某委托代签购房合同，欺骗赵某、孙某、耿某三人在没有见到何某的情况下，在售楼部签订了购房合同，赵某、孙立栋、耿某三人将共计1121462元购房款（其中赵某465955元、孙某325507元、耿某330000元）转入指定账户，其中何某和贾某账户共收款1095507元，吴云飞收款25955元。赵某等三人转款后，吴云飞并未告知何某该款项是赵某、孙立栋、耿某的购房款，而是谎称上述钱款是吴云飞的其他收入，因为其本人账户收款不方便，借用何某及贾某的账户代收，随后便要求何某将所谓“代收款项”转出至吴云飞账户，何某信以为真，陆续将上述资金中的774507元转账至吴云飞的微信或银行账户。2021年7月左右，何某发现了吴云飞的欺诈行为就停止转款，将剩余321000元截留在账户内，并要求吴云飞退钱，至此吴云飞即对何某避而不见，也没有退还相关款项。经查，吴云飞取得钱款后将其中75000元用于给侯某等销售人员发放佣金，剩余款项用于个人消费、偿还债务等，已全部花费。
另查明，2022年3月至4月，何某将账户留存的321000元退还给了三名被害人，其中向赵某退还133500元，向孙某退还93000元，向耿某退还94500元；2022年3月，房屋销售人员侯某等人将其销售提成75000元退还给了三名被害人，向每人退还25000元。
上述事实，有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证明：
1．接处警登记表、受案登记表、报案材料、立案决定书、抓获经过。证明2021年11月23日西安市公安局未央分局草滩派出所接群众报警称买房被诈骗，经初查认为吴云飞有重大作案嫌疑，经研判，又发现吴云飞在未央宫派出所因涉嫌职务侵占曾被该所传唤，侦查人员遂联系未央宫派出所要求该所继续就涉嫌职务侵占一事吴云飞前往未央宫派出所配合调查，吴云飞到达未央宫派出所后，该所民警即联系草滩派出所民警，在未央宫派出所将吴云飞抓获归案。
2.被害人赵某的陈述。证明他于2021年6月在未央湖大酒店的售楼部通过销售人员徐婷和侯配（即侯某）的介绍，决定购买富力湖景花园的房产。该房产是富力集团在牛王庙村建设的村民回迁安××房，部分房源由牛王庙村村长何某出售，他在了解房产情况后，通过支付宝给侯配（即侯某）转账20000元订金。6月8日，他在未央湖大酒店的售楼部准备签订认购合同，侯配（即侯某）、徐婷、吴云飞都在场，吴云飞是侯配（即侯某）和徐婷的领导。签合同时徐婷和侯配（即侯某）告诉他何某本人从来不来售楼部签合同，而是由销售人员和客户谈好意向后，客户先给何某账户转账，何某确认收款后，让销售人员去何某家里把签好的合同和收款收据拿来售楼部。他选择了一套103.3平米的房子，每平方米单价6350元，需要先支付全款的70%即465955元，因为何某没有支付宝账号，他就在售楼部现场给何某妻子贾某的支付账号转款450000元整，因为之前支付了20000订金，侯配（即侯某）就把多余的4000余元退回他支付宝账号。付款后侯配（即侯某）向吴云飞汇报，吴云飞拿来了一份签好字的合同，合同金额为人民币465955元，还有相应的收款收据，他签合同时签了儿子赵亮达的名字，合同写明2021年8月15日前交房，交房时何某配合他办好所有手续，他交付剩余尾款。
2021年8月15日，何某没有如期交房，他反复催问徐婷、侯配（即侯某）、吴云飞均没有结果。2021年11月20日，他和其他几位受骗的购房人找到何某，何某告诉他们吴云飞是假冒其名义卖房，不认可购房协议，又以购房款已经交给吴云飞为由拒不退钱，他才发现自己被骗了，遂报警。
3.被害人孙某的陈述。证明他通过安居客认识了销售人员夏某，2021年6月4日他前往中登湖景花园看房，与夏某在未央湖大酒店一楼见面，销售人员有夏某、侯配（即侯某）等人，介绍他们是受未央湖牛王庙村村长何某的委托，代理何某出售其掌握的××花园××村城改安置房，销售团队领导是吴云飞。他选的房子是73平方米，每平米6370元，先支付全款的70%，他决定购买后就用微信给何某账户转账50000元作为订金，侯配（即侯某）联系何某后就给他开了一张临时收据，并在第二天换成了盖何某印章的50000元收据票款。同年6月6日，他和妻子李红丽来到未央湖大酒店售楼部，被告知何某本人不来签合同，由侯配（即侯某）等人代签后拿到何某家里盖章，他们就在售楼部签了合同，甲方何某是侯配（即侯某）代签。签订合同后，夏某陪他和妻子给何某的账户转账275507元，侯配（即侯某）打电话确认后给他送来了带有何某印章的275507元收款票据和盖有牛王庙村村民委员会公章的合同，合同上写明2021年8月15日前交房，交房时何某配合他办好手续，他交尾款。
2021年8月15日，何某没有如期交房，他反复催问夏某和吴云飞均没有交房，他拨打何某的电话，对方告知他不是何某，经询问后该号码系侯配（即侯某）丈夫的电话。他又多次联系吴云飞无果，2021年11月20日，他找到何某本人，何某告诉他们吴云飞是假冒其名义卖房，不认可购房协议，又以购房款已经交给吴云飞为由拒不退钱，他才发现自己被骗了，遂报警。
4.被害人耿某的陈述。证明2021年6月他和朋友孙某都购买了××花园××村城改安置房项目的房子。他是6月8日在未央湖酒店内通过销售人员侯配（即侯某）和夏某了解到××花园××村城改安置房项目。侯配（即侯某）等销售人员告诉他房子出售人是何某，何某委托吴云飞的团队代为出售，何某本人不来但已经把购房协议签好，他只需要在协议乙方位置签字捺印即可。他选择了73平方米的户型，每平米单价6370元，总价465010元，他要先交330000元，剩余房款交房时一次交清。2021年6月7日他通过微信给夏某转账10000元，夏某告诉他已将该款项转给吴云飞。次日他将剩余320000元转给何某的民生银行卡（开户行：民生银行，卡主：何某，卡号：6226********）。协议约定的收房时间是2021年8月15日，到期他和孙某的房子都没有交付，他们联系夏某和吴云飞都没有消息。同年12月11日，他到西安找到了何某，何某说他手里的购房协议不是其本人签字的，是吴云飞伪造的。
何某告诉他吴云飞有一段时间陆续向何某账户转账150万余元，其中包括他的32万元，收款后何某应吴云飞要求给其转账约90万元。何某告诉他们让吴云飞处理此事，既不退钱也不交房，他认为他被骗了，就报警了。
5.证人侯某的证言。证明2021年6月，她受吴云飞雇佣，在未央湖酒店售卖牛王庙村的城改房，她又找了几个销售人员。她和吴云飞签了销售合作合同，她只负责卖房，每卖一套房吴云飞通过微信给她和其他销售人员25000元佣金，销售人员一共拿了75000元佣金。吴云飞和何某都告诉她该房源是何某从牛王庙村民手里收购的，售价大约6400元每平方米。房子的售卖款她都转到吴云飞微信发给她的何某的账号内（开户行：民生银行，卡主：何某，卡号：6226********），只有一笔是客户通过支付宝给何某妻子贾某的支付宝账户号转款了450000元。她记得购房客户里有赵某、孙某，赵某是为儿子赵亮达买房，所以购房协议签了赵亮达的名字。房屋认购协议上面的甲方都是何某。
她曾经给吴云飞提交过一份富力湖景花园的购房名单，因为她卖了六套房子，但吴云飞一直对房子的户型、面积不能确认，她担心不能正常交房，就提醒吴云飞跟何某确认。吴云飞就让她制作了一份“2021年富力湖景花园购房名单”表，2021年6月15日吴云飞告诉她村长已经在表格签字，还发了签字视频，她就认为这六套房子没问题了。她不知道何某签字时是否知情孙某、耿某、赵某买房的事。她在给孙某卖房时留了她丈夫陈永亮的电话（号码：×****），因为孙某说可以给她介绍客户，她担心孙某认识何某以后自己无法赚取佣金，就留了她丈夫的电话。孙某后来介绍耿某来买房，她还给了孙某1000元介绍费。
6.证人夏某的证言。证明她是房屋销售人员，2021年6月期间经朋友侯配（即侯某）介绍参与销售××花园××村安置房，她在这里卖过两套房。她和侯配（即侯某）销售的是吴云飞从何某处拿的房源。耿某选择了73平方米的户型，单价6370元每平方米。2021年6月7日耿某给她微信转款10000元定金，定金她转给侯配（即侯某），侯配（即侯某）再转给吴云飞，次日耿某在售楼部签订了房屋认购协议，通过工商银行给何某的账号（开户行：民生银行，卡主：何某，卡号：6226********）转账了320000元房款。耿某签订房屋认购协议的时候何某不在场，协议是吴云飞拿来的，上面甲方位置已经有何某的签字盖章，吴云飞说是何某本人签字的，购房人是乙方。签字的时候吴云飞、耿某、孙某、侯配（即侯某）、赵亮达和她都在场。她销售的时候找牛王庙村民核实过房源，何某本人也有其他销售人员，她就认为房源没有问题。耿某报案后她见到了何某，何某承认收到了房款，但告诉她吴云飞对何某说这些钱是别处的，仅仅是借用何某的银行卡收款，所以何某已经将部分房款转给了吴云飞。何某要他们找到吴云飞才会处理客户房屋的事。
7.证人闫某1的证言。证明他给吴云飞打工销售富力湖景花园的房子，售楼部在未央湖大酒店。他曾经给沙丽菁卖过一套房子，沙丽菁的房款直接转给吴云飞提供的账户了。购房合同是吴云飞拿来的，拿来时甲方位置已经有何某的签名和印章，他就和沙丽菁在售楼部签完合同，一份合同他给吴云飞，一份沙丽菁自己带走。
8.证人闫某2的证词。证明他是沙丽菁的丈夫。2021年6月6日，他们在未央湖大酒店售楼部购买了一套富力湖景花园的房子，销售人员是闫某1，购房当天他们把房款转到何某的账户里，闫某1拿了两份甲方位置有何某签名和印章的购房合同给他们签字，他妻子沙丽菁签完合同闫某1给了他们一份合同和收款收据。
9.证人李某的证言。证明她2021年6月购买了一套富力湖景花园的安置房，置业顾问叫彭磊，售楼部在未央湖大酒店一楼，当时一名姓侯的女销售给她介绍了项目情况，房价是每平方米6350元，她了解情况后就给何某的民生银行打了20000元订金，6月10日因为房源问题彭磊又把订金退给了她。同年6月12日，彭磊让她去何某家，她在何某家里签订了购房协议，在场的人有何某、彭磊、侯姓女销售、她和她朋友，购房协议书一式两份，何某本人现场在甲方位置签字捺印，她签字完就给何某妻子贾某的银行账号转购房款325000元。
10.证人陈某的证言。证明2021年5月他想购买富力湖景花园房源，就联系了一名叫刘丽的置业顾问，在未央湖大酒店的售楼部了解楼盘信息。决定购买后，他在售楼部交了20000元订金，刘丽给他开了收款收据，给他看了空白房屋买卖合同，刘丽告诉他合同要到何某家里付完尾款再签字。交完订金后，刘丽及其姓吴的男性领导将她带到何某家里。何某在合同甲方位置签字捺印，签完合同他就给何某账户转账390000元。整个合同签订过程何某都在场，签字也是何某亲自签的。
11.证人董某的证言。证明他是房产销售，同事和何某都叫他“大宝”。他2018年认识何某，2021年受何某的委托，代为销售其掌握的××花园××村回迁房房源，他知道何某还委托了吴云飞销售该房源，他和吴云飞是相互竞争关系。2021年6月某日，他和吴云飞的销售侯配（即侯某）聊天，侯配（即侯某）告诉他这天签了一套房子，当天晚上他和何某吃饭就问何某是不是卖了一套房子，何某否认了。过了几天，何某告诉他吴云飞让人给何某打钱了，吴云飞对这个钱的解释是别的地方卖房的钱或者是吴云飞自己另外的钱，何某还告诉董某说吴云飞已经把这个钱要走了一大部分。他联想到侯配（即侯某）说过的卖了套房子、但何某没提过卖房情况的事，就猜想吴云飞有可能私下出售了何某的房子。何某当时认为这种情况不会发生，因为何某没签卖房合同，他为了避嫌就没有再说了。他之所以怀疑吴云飞私下卖房，是因为他听说吴云飞以前就在南郊中环国际广场有欺骗客户、瞒着开发商收取客户房款的情况。
12.证人何某的证言。证明他是牛王庙村村长，2021年他自筹资金收购了一些××花园××村安置房源，并委托吴云飞、董某等人对外出售。何某出售的是回迁安置房，开始出售的时候还没有确定具体的房号，只能确定面积、单元和楼号。他的房源出售方式是他把自己的银行账号和妻子贾某的支付宝账号交给吴云飞等销售，待有人要买房，就由销售带着购房人来他家，三方共同在场签订购房合同，购房人现场给他支付购房款，他现场在合同上签字、捺印并盖章。每一个购房者都必须按照这个流程购房，现场给他转款，他本人现场签字捺印。他知道吴云飞团队帮他卖了三套房子，购房者分别为李某、陈某和钟斌，这三套房子就是这样卖出的，他收到了购房款，也都正常签合同、捺印并出售了。
2021年6-7月是他委托吴云飞卖房的期限，这期间除了他卖房的房款以外，他还替吴云飞收了一部分汇款，每次他或者贾某银行卡有进账，吴云飞都会告诉他钱的来源，有的是购房款，有的是其他来源。这段时间他的账户陆续进账140万元左右，吴云飞告诉他这些钱都是吴云飞卖其他房子的钱，因为吴云飞不方便用自己的账户收款，就借用他和他妻子的账号收一下，他信以为真，就按照吴云飞的要求把这些款项中的大部分都转给了吴云飞。2021年6月15日。吴云飞来他家拿了一份购房人表格让他签字，签字是为了确认每个人购买的户型、面积。他告诉吴云飞签字只能代表有相关户型，不代表已经成交，吴云飞就现场给他写了个说明，内容是“本人吴云飞身份证号码41072819********，现需要何某配合一个销售表，此销售表只为服务销售，不具备任何法律效力”，他就在表格签字了，他签字的时候已经给吴云飞转款九十万元。2021年6月20日左右，另一个销售董某提醒他吴云飞可能欺骗客户卖房子，他就联系吴云飞询问情况，吴云飞没有正面回答，还对他避而不见，他觉得这个汇款有问题就没有再给吴云飞汇款了。
他最初不知道赵某、耿某和孙某三人购房的事，这三个人的购房合同不是和他签的，吴云飞没有告诉他这三个人购房的事。他没有委托吴云飞刻他的私章，也没有委托吴云飞替他签订购房协议并签字盖章。这三人的购房款转到他卡上时，吴云飞告诉他这些钱是吴云飞自己的款项，只是借用他的账户收款，让他把钱又转给吴云飞了。2021年7月左右赵某等人来找他，他才知道这三人买房的事。他知道吴云飞在卖房的时候欺骗客户后就一直在找吴云飞，2021年7月中旬，他在西安市××路××街的夜市找到了吴云飞，吴云飞主动给他写了89万元的借条，还承认了私刻他的印章假冒他签字的事。他没有报警是因为还希望能做成房屋买卖的生意，所以主要是索要吴云飞让他转账的钱。
他认可公安机关调查结论，即：赵某、耿某、孙某三人共给他账户转账1095507元，他一共给给吴云飞转账774507元，还有321000元在他账户中。他也已经把账户里剩余的321000元全部退给了赵某、耿某、孙某三人，退款金额分别为给赵某退款133500元，给孙某退款93000元，给耿某退款94500元。
13.证人贾某的证言。证明她是何某的妻子，2021年6月8日她的支付宝收到一笔45万元的转账，她不知道是什么钱，把钱提现到她的民生银行卡里。这张卡是何某在使用，她只是按照何某的指示转账。
14.证人周某的证言。证明他经营一家开锁印章店，吴云飞2021年6月1日在他店里做了一枚私人印章，通过微信给他支付费用25元。
15.辨认笔录及照片。证明经过12张照片混杂辨认，何某、侯某辨认出吴云飞就是受托出售何某房产的人，周某辨认出吴云飞是来他店里刻私章的人，吴云飞辨认出未央湖大酒店是他卖房子的地点，他卖的房子在牛王庙社区。
16.转账截图、银行交易流水、微信支付交易明细、公安机关出具的房款流向情况说明及支付房款统计表。证明2021年6月4日至6月8日，赵某、孙某、耿某三人分别支付房款465955元、325507元、330000元，共计支付房款1121462元，其中何某（贾某）收款1095507元，吴云飞收款25955元。何某于2021年6月6日至6月17日，先后十次给吴云飞转账共计774507元，其余321000元在何某账户留存。吴云飞将部分资金转账给他人及用于个人消费。
17.2021年6月富丽华花园购房名单、吴云飞手写说明、借条。证明吴云飞让何某在购房确认单签字，并出具说明该销售表只为服务销售。吴云飞给何某出具借条记载吴云飞私刻私章及签字，沙利青、耿某、赵亮达、孙某四人未签合同。
18.微信聊天记录。证明2021年5月至9月期间吴云飞和何某的微信对话情况，吴云飞先后多次要求何某给其转账，微信聊天记录内未见到吴云飞在款项入账或要求何某转款时告知何某赵某等三人购房事宜。
19.司法鉴定意见。证明经鉴定，耿某、孙某、赵亮达的《富力湖景花园安置房认购协议书》上“何某”的签名与《富力湖景花园购房名单》上“何某”的签名、以及何某的笔迹材料不是同一人笔迹。乙方分别为耿某、孙某、赵亮达的《富力湖景花园安置房认购协议书》上“何某”的签名与吴云飞笔迹材料上的“何某”样本签名不是同一人所写；乙方分别为耿某、孙某、赵亮达的《富力湖景花园安置房认购协议书》上“何某印”与“何某印”私章印文样本不是同一枚印章盖印。
20.退款协议、收条。证明何某、侯某等销售人员给赵某、孙某、耿某三人退款的情况。
21.机动车信息查询结果、西安市房屋登记情况查询结果。证明在吴云飞名下未查询到有机动车和不动产信息。
22.上诉人吴云飞的供述。证明他2021年5月了解到何某在未央区牛王庙村城改小区项目收购了部分房屋面积准备出售，8月底交工，他就主动联系何某代为销售。他和何某口头约定他负责销售，何某给他的房源单价为5800元每平方米，高于5800元单价的部分就是他的佣金。房屋销售方式是购房人将房款汇至何某指定的银行账号，他、购房人、何某三人当面签字即为有效。何某同意后，他就在未央湖大酒店一楼租赁了一间房子当售楼部，并招募了侯配（即侯某）当销售。他的团队一共卖出去七套房子。赵某和孙某的房子也在这七套里面。
何某给了他几份空白合同，在给赵某签合同前，他在龙首村印象城8号楼2805室他的办公室里，在甲方一栏签上了何某的名字，然后加盖何某印章，这枚印章是他私刻的，2021年6月底他将这枚印章扔在了办公室的垃圾桶内，他自己保存的合同撕毁后扔到了楼下的垃圾桶内。
关于赵某的购房款他告诉何某这是别的地方来的钱，让何某给他先转过来，之后贾某就通过支付宝给他转了25万元。孙某的购房款他以同样的理由给何某打电话，给何某说这钱是另外的钱，让给他转一部分，之后，贾某通过民生银行向他的中国银行转账175507元。何某转给他的钱的一部分用于支付侯配（即侯某）等人的佣金，其余的自己消费或用做其他用途。赵某的购房款他拿了265955元，孙某的他拿了17550元，合计441462元。还有另外两个购房人也是这样的情况。
23.户籍信息。证明吴云飞作案时已经年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴云飞以非法占有为目的，冒用何某名义与他人签订购房合同金额1121462元，吴云飞欺骗何某对其转款774507元，直接收款25955元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
对于上诉人吴云飞及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，结合审查后的事实及证据，综合评判如下：
（一）关于本案的被害人的问题
财产性犯罪如诈骗、盗窃等，其犯罪对象和犯罪故意的内容最终的确定要看谁最终蒙受了损失。谁蒙受了损失，谁就成为其非法占有的受害方。本案中吴云飞虽然欺骗何某对其转款，但何某所转款项并非何某本人的资金，而是赵某等人为了获得何某所持房源而支付的购房款。吴云飞在卖房过程中，冒充何某身份在合同上签字盖章，使赵某等人以为该合同已经经过何某的确认而交付购房款，同时吴云飞又对何某谎称相关款项是吴云飞卖别的房子的钱，隐瞒了款项的真实来源，欺骗何某对其转款774507元。在这个过程中，何某并不知道赵某等人的购房事实，也没有发生房产所有权的转移，在该阶段，何某不具有独立的身份，而是成为了吴云飞骗取三名购房人房款的工具。
款项已经转移后，何某才得知吴云飞的欺骗行为，由于何某并没有真实占有购房款，更不会交付相应的房产。同时，何某所转出的也并非自己的钱款，而是吴云飞冒用其名义骗赵某等人支付的款项，何某虽然被吴云飞欺骗，但在整个事件中并未遭受损失，不应认定为本案的被害人。真正蒙受损失的，是本案中支付了房款、但又不能拿到相应房源的赵某、孙某、耿某三人，故一审判决认定赵某、孙某、耿某三人是本案真正的受害人，该认定正确，本院予以确认。
（二）关于吴云飞是否有非法占有的目的的认定
关于吴云飞辩护人所提吴云飞有还款能力、且没有非法占有目的之辩护意见，经查，二审期间，吴云飞及其辩护人并未提交证明吴云飞有还款能力的证据，其所称有还款能力的主张于法无据。对吴云飞在本案中是否具有非法占有之目的，应从以下几个方面进行分析：（1）吴云飞是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件：吴云飞是何某委托的房屋销售人员，其本人并不实际掌握房源，没有履行合同、交付房产的能力。吴云飞明知自己无法交付房产，却伪造何某的印章和签名，让赵某等人误以为房屋买卖交易已经完成；（2）吴云飞在签订合同时有无履约能力：吴云飞作为房屋的销售人员，本身没有履约能力，他必须要将购房人的房款交给何某，才能完成房产的交付；（3）吴云飞在签订和履行合同过程中有无诈骗行为：吴云飞一方面欺骗赵某等购房人，使其误认为何某对购房事件是知情的，一方面又欺骗何某，将赵某等人购买何某房源的款项说成是其他房屋款项和吴云飞自己的钱，欺骗何某对自己转账，其诈骗行为是明显以及确定的；（4）吴云飞在签订合同后有无履行合同的实际行为：本案中，按照吴云飞和何某的口头约定，他只要在售出房产后，将购房人带至何某家里，三方共同见证付款及签约的过程，即可完成其责任，且吴云飞也按照该流程正常出售了三套房屋，可见吴云飞对其在卖房过程中应该承担的责任是明确知悉的。但在赵某等三人购房过程中，吴云飞伪造签好字的合同，骗当事人在售楼部签约并转款，此时，款项转至何某的指定账户，若吴云飞能如实告知何某房屋出售的情况，那么购房合同依然还是能够履行的。吴云飞在该阶段，不仅没有实施任何促进合同实际履行的行为，反而欺骗何某将款项又再次转出给吴云飞，非法占有了赵某等人的购房款，其行为完全破坏了合同履行的可能性，导致购房合同目的最终无法实现；（5）吴云飞对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为：吴云飞在收取25955元订金、并欺骗何某转款774507元后，随即对何某避而不见。相关款项除了给侯配（即侯某）等销售人员合计75000元佣金，剩余款项均用于个人消费或挪做他用，直至本案二审阶段都没有任何返还。综上所述，吴云飞非法占有目的是明显的。
（三）关于本案是否是民事纠纷问题
吴云飞的辩护人辩称吴云飞给何某出具过一张借条，故该案属于借款纠纷，且吴云飞有未来可以实现的工程回款，具备还款能力和还款意愿一节，经查，何某给吴云飞转账不是因为二人之间有借款的意思表示，而是因为吴云飞的欺骗行为在先，何某要求吴云飞出具借条属于确认吴云飞应当返还数额的自力救济行为，并非与吴云飞达成了民事意义上的借款协议，故本案不是民事纠纷。至于辩护人所提吴云飞有还款能力，在案证据显示吴云飞名下没有查询到车辆或者不动产，吴云飞及其辩护人也没有提交可以证明吴云飞具有还款能力的证据，该辩护意见不予采纳。
（四）关于一审公诉方是否有程序违法问题
经查，吴云飞案侦查期间，一审公诉机关依法讯问了吴云飞并记录在案，一审法院也充分保障了吴云飞的诉讼权利，未发现程序违法问题。
吴云飞辩护人所提吴云飞构成自首的辩护意见，经查，吴云飞虽经传唤自动到案并供述了主要犯罪事实，但随即翻供，且在一审判决前未再次如实供述，不构成自首，该辩护意见不予采纳。一审法院认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，惟量刑有重，依法应予改判。西安市人民检察院检察员驳回上诉、维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第一项、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2022）陕0112刑初373号刑事判决中第（二）项即责令被告人吴云飞向被害人赵某退赔经济损失307455元，向被害人孙某退赔经济损失207507元，向被害人耿某退赔经济损失210500元。
二、撤销西安市未央区人民法院（2022）陕0112刑初373号刑事判决中第（一）项即被告人吴云飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。
三、上诉人吴云飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月11日起执行至2031年12月10日止）并处罚金人民币四万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 姚 斌
审判员 李欣烨
审判员 李馨欣
二〇二三年十二月二十五日
书记员 党孜璇
