陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）陕08刑终450号
原公诉机关榆阳区人民检察院。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院提起公诉的原审被告人熊某、黄某、方某、陶某犯诈骗罪一案，于二〇二三年十月七日作出（2023）陕0802刑初875号刑事判决。宣判后，原审被告人熊某、黄某、方某、陶某不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2021年11月至2022年5月，被告人熊某雇佣夏某从广州××××有限分公司以每盒4.5元人民币的价格购进保健品八宝御圣方，后被告人熊某雇佣被告人方某、黄某假扮保健品厂家专业老师，向被害人郭某虚假宣传保健品八宝御圣方可以治疗性功能障碍，通过虚拟电话对郭某实施诈骗，之后被告人熊某雇佣被告人陶某从广州××××代理有限公司将保健品八宝御圣方以货到付款的方式邮寄给郭某，被告人熊某指使被告人黄某、方某在模拟电话中谎称保健品八宝御圣方可以治疗男性功能障碍，以保健品八宝御圣方厂家做活动赠送到后期不持续服用该保健品就危害身体来威胁受害人持续购买的方式，让郭某持续多次购买并服用保健品八宝御圣方5个多月，从200元人民币提高到17800元分八次货到付款，合计骗取被害人郭某74800元人民币。
案发后四被告人积极退赃，并取得被害人谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的受案登记表、立案决定书、被告人熊某、黄某、方某、陶某的供述、被害人郭某的陈述、证人黄某1、周某、姚某、黄某2、桂某、王某的证言、辨认笔录、提取笔录、购销合同、贴牌商品加工合同、商标注册证、营业执照、广州××××科技有限公司的产品销售价格表及情况说明、快递物流信息、电话录音辨认表、电话录音、微信聊天、转账记录、保健品照片、榆林市公安局榆阳分局环食药大队的情况说明、领条、到案经过、户籍信息等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人熊某、黄某、方某、陶某以非法占有为目的，采用电话等网络手段骗取他人钱财，数额巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人熊某、黄某、方某、陶某诈骗罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于四被告人案发后能主动到案，并如实供述自己的罪行，属自首，自愿认罪认罚，积极退赔被害人的损失，被告人黄某、方某、陶某受被告人熊某雇佣，在共同犯罪中起辅助作用，获利较少，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人熊某雇佣其他被告人实施诈骗，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。四被告人诈骗数额巨大，且系通过网络等方式诈骗老年人，情节严重，不符合缓刑适用条件。公诉机关对各被告人量刑建议适当，予以采纳。为了保护公私财物所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人熊某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。二、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
上诉人熊某及其辩护人认为，原审判决量刑过重，其系自首，且自愿认罪认罚，到案后积极赔偿被害人的损失，且取得谅解，其犯罪情节轻微，应当对其适用缓刑。
上诉人黄某及其辩护人认为，其系从犯，自首后认罪认罚，积极退赔被害人的损失，其系初犯、偶犯，量刑时应当充分考量上述从轻、减轻情节，对其宣告缓刑。
上诉人方某及其辩护人认为，其在共同犯罪起辅助作用，系从犯，其主动归案如实供述自己的犯罪事实，系自首，其自愿认罪认罚，积极主动退还赃款，并取得被害人谅解，其系初犯、偶犯，社会危害性较小，符合缓刑适用条件，应当适用缓刑。
上诉人陶某及其辩护人认为，其系从犯，具有自首情节，且认罪认罚，积极退赃，应当对其适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人熊某、黄某、方某、陶某犯诈骗罪的事实清楚，所列举证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定本案事实。二审审理期间，上诉人及其辩护人再未向本院提供新证据，故本院对原审判决所认定的犯罪事实及所列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人熊某、黄某、方某、陶某以非法占有为目的，假扮保健品厂家专业老师，向被害人虚假宣传保健品，通过虚拟电话实施诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人熊某雇佣其他上诉人实施诈骗，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人黄某、方某、陶某三人受熊某雇佣，在共同犯罪中起辅助作用，获利较少，系从犯，依法应减轻处罚。关于四上诉人及其辩护人所持从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决鉴于四上诉人案发后自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，积极退赔被害人的损失，并取得谅解，已对其从轻、减轻处罚；四上诉人诈骗数额巨大，且通过网络等方式诈骗老年人，情节严重，不符合缓刑的适用条件，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 娇
审 判 员 李佳悦
审 判 员 高元台
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 马贝贝
书 记 员 寇家彬
