河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）豫15刑终679号
原公诉机关河南省光山县人民检察院。
河南省光山县人民法院审理河南省光山县人民检察院指控原审被告人黄某某、张某某犯诈骗罪一案，于2023年8月24日作出（2023）豫1522刑初420号刑事判决。宣判后，黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员刘芹伶出庭履行职务，上诉人黄某某及其辩护人黄成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2022年7月份，被告人黄某某通过其高中同学陈某某（另案处理）介绍后，先后在其上线创建的ＱＱ群、蝙蝠群里接受任务给陌生手机号码发送指定短信内容（诈骗信息），以每条1.6元获得利益。自2023年2月份起至2023年4月份，黄某某自己创建ＱＱ群、蝙蝠群，以每条1元至2元支付利益，组织被告人张某某、孙某（另案处理）等人按照上线犯罪分子安排，通过ＱＱ、蝙蝠聊天软件向陌生手机号码发送诈骗引流短信，引导其进入“奥联科技”ＡＰＰ做“刷单”任务。张某某又介绍袁某（另案处理）通过ＱＱ、蝙蝠聊天软件向陌生手机号发送诈骗引流短信，引导其进入“奥联科技”ＡＰＰ做“刷单”任务。其中：被害人范某、闫某收到张某某发送的诈骗引流短信后做“刷单”任务，分别被骗11292元、5451元。被害人徐某收到袁某发送的诈骗引流短信后做“刷单”任务被骗24503元。黄某某共获利11756.51元，张某某共获利700元。
另查明，2023年4月27日13时30分许，在湖南省长沙市新东方××楼××室，长沙县公安局长龙派出所民警彭浩、陈杰通过班主任罗某电话联系被告人黄某某，告知其到学校一楼办公室询问一些事情，黄某某主动到学校一楼办公室。
还查明，案发后，张某某赔偿被害人范某损失人民币11292元，赔偿被害人闫某损失人民币5451元，取得了被害人范某、闫某的谅解。
原判认定上述事实的证据主要有受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科证明、到案经过、被害人的谅解书、收条、支付宝交易账单、蝙蝠聊天截图、微信聊天截图等书证，证人袁某、孙某的证言，被害人范某、闫某、徐某等人的陈述，被告人黄某某、张某某的供述和辩解，视听资料等予以证实。
原审法院认为，被告人黄某某、张某某明知他人实施网络诈骗而为其提供帮助，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。2023年4月27日，公安机关民警到黄某某在读的学校后，通过其班主任以询问一些事情为由电话联系其到学校一楼办公室，随即被公安机关传唤到案，不符合主动投案条件，不构成自首，但黄某某到案后，如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄某某在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。被告人黄某某、张某某在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人张某某主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人黄某某、张某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人张某某赔偿了被害人范某、闫某的经济损失，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚；被告人张某某主动退缴违法所得，并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依据（2023）光矫调评字第110号调查评估意见书，张某某对社会的危险性较小，对所居住社区的影响较小，可对其宣告缓刑。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质和情节及对社会的危害程度、悔罪表现等，对被告人黄某某，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，对被告人张某某，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、对六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；三、对被告人黄某某违法所得11756.51元，继续追缴，予以没收，上缴国库；对被告人张某某已退缴的违法所得700元，依法予以没收，上缴国库。
黄某某上诉及辩护人辩护称：犯罪时未满18岁，系自首、从犯，自愿认罪认罚，系初犯，无犯罪前科，归案前还是在校中专生，退赔并取得被害人谅解，交纳罚金，原判量刑过重，符合社区矫正条件，请求判处缓刑。
二审出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法，上诉人的上诉理由不成立。鉴于本案上诉人黄某某在犯罪时仍有一部分时间系未成年人，犯罪后有积极退赔等行为，建议二审法院根据调取其社区矫正情况，综合考虑其是否符合适用缓刑条件，给与其改过的机会。
经二审查明上诉人黄某某犯诈骗罪的事实和证据与一审相同，原判认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。二审另查明，上诉人黄某某被抓获时系长沙市某学院学生，于2023年11月21日向本院缴纳罚金人民币壹万元整及退交违法所得壹万壹仟柒佰伍拾柒元整。黄某某家人赔偿被害人徐某经济损失24503元，并取得了被害人徐某的谅解。经本院委托，桃源县社区矫正工作局对黄某某进行调查评估，出具调查评估意见书认为黄某某具备社区矫正条件。上述事实，有经庭审质证的黄某某班主任出具的情况说明、学生证、信息表，河南省政府非税收入财政票据两份，被害人徐某出具的谅解书及微信转账截图，桃源县社区矫正工作局出具的（2023）矫字第218号调查评估意见书予以证实。
本院认为，上诉人黄某某、原审被告人张某某明知他人实施网络诈骗而为其提供帮助，黄某某、张某某的行为均已构成诈骗罪。关于黄某某上诉及其辩护人提出的辩护理由，经查，本案黄某某系接到班主任罗某电话，告知黄某某到学校一楼办公室询问一些事情，黄某某并非主动、直接向公安机关投案，依法不应认定为自首；原判已认定黄某某具有坦白、从犯、自愿认罪认罚等情节，并对其年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚，原判对黄某某的量刑系在法定幅度范围以内；鉴于二审审理期间，黄某某能够积极缴纳罚金及退交全部违法所得，黄某某的家人也代为赔偿被害人徐某的损失并取得了被害人徐某的谅解，黄某某被抓获时又系在校学生，可酌情对黄某某从轻处罚，黄某某及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，经查属实；桃源县社区矫正工作局出具的调查评估意见书证实，黄某某在户籍地有固定居所，无犯罪前科，帮教条件较好，监管条件较好，平时表现较好，再犯罪风险低，所居住的社区同意对其进行社区矫正，黄某某具备社区矫正条件。根据上诉人黄某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度及悔罪表现，对黄某某适用缓刑符合相关法律规定，信阳市人民检察院出庭检察员的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持河南省光山县人民法院（2023）豫1522刑初420号刑事判决第二、三项及第一项对被告人黄某某的定罪与罚金刑部分；
二、撤销河南省光山县人民法院（2023）豫1522刑初420号刑事判决第一项对被告人黄某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 虹
审 判 员 吴光金
审 判 员 方晓鹏
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 彭登科
书 记 员 赵莹莹
