广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）粤07刑终276号
原公诉机关广东省江门市新会区人民检察院。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人李敏犯合同诈骗罪一案，于2023年10月30日作出（2023）粤0705刑初235号刑事判决。原审被告人李敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2023年12月19日公开开庭进行了审理，广东省江门市人民检察院指派检察员欧阳雪、检察官助理黄晓出庭履行职务。上诉人李敏及其辩护人刘殷明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）合同诈骗谢某的事实
被告人李敏于2020年8月8日，在没有实际履约能力的情况下，以非法占有为目的，虚构其承包的江门市崖门某项目填土工程可开挖泥沙并进行销售的事实，使被害人谢某、张某、林某与其签订《土石方合作协议》，李敏诱骗被害人谢某根据上述协议支付购沙预付款人民币（下同）75万元。合同签订后李敏一直未能供沙。在被害人催讨返还预付款情况下，李敏向谢某退回预付款8万元，至今仍有67万元尚未退还给谢某。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
1.书证
（1）银行账户流水证实：
①李敏尾号为2648平安银行账户收到林某转账情况。
②李敏上述银行账户收到顺某某公司转账情况；向张某转款情况；收到张某转账款以及向林某转款情况。
③林某尾号为7970工行账户收到谢某转账情况；向李敏账户转账以及收到李敏账户转账情况。
（2）张某提供的《租用合同》、《土石方合作协议》、《合作协议》等证实，张某租用新会区崖门镇仓山公路边右侧码头空地用于堆放沙石及沙石上下船的情况；张某、林某、谢某与李敏签订土石方购买协议情况以及张某、林某与谢某签订关于购沙到指定场地码头淡化水洗并进行销售的合作协议等情况。
（3）林某提供的《租用合同》、微信聊天记录证实，张某租用码头及李敏通过微信转发欠条给林某的情况。
（4）银行转账记录证实，张某支付码头租金情况。
（5）谢某提供的《合作补充协议》、《合作协议》、银行交易清单等证实，张某租用码头情况；谢某向林某支付100万元作为合作启动资金（购沙预付款），林某再支付给李敏等情况。
2.被害人陈述
被害人谢某的陈述证实，2018年其通过老乡黄某1认识了林某，后通过林某的介绍认识了张某。之后，林某和张某带其到江门市新会区崖南碧某银湖内场地，介绍说李敏在此承包填土挖沙工作，当时确有一堆沙放在现场，但数量不多。林某等说他们有100万立方的沙资源、码头场地、洗沙设备等可对沙进行淡化处理并进行销售获利，可与其一起合作做这笔生意，由其出资100万元给他们购买沙，由他们对沙进行淡化处理并销售，大家一起分取所得利润，无论盈亏，其均占四成，林某和张某占六成。2020年8月8日，其和林某、张某一起到李敏位于中山的公司，同时签订了三份合同，分别为《土石方合作协议》、《合作协议》、《合作补充协议》，李敏、林某和张某都称只要其支付了预付款就可以立即开工。2020年8月10日，其按约定，通过其名下银行账户两次转账合共100万元给林某，至于林某是否支付给李敏以及支付数额多少，其均不知情。转账后林某和张某没按约开工洗沙，其再三催促后，对方一直推脱并一直没开工。后其再次到碧某银湖内的场地查看，发现他们没任何洗沙经营活动，没办理洗沙的相关法律手续，也没看到他们租赁的洗沙机器设备。其与李敏见面时，林某和张某说李敏有沙卖，李敏也说自己有沙卖，李敏称他公司在碧某银湖的项目承包有工程，有许多泥沙需开挖，因他公司资金不足，暂时不能开工，如其投资，有资金就可以立即开工挖沙。签订合同约一个月左右，林某和张某称李敏提出因资金紧张，要向其借款10万元用以疏通承包方关系，疏通好即可开工。为尽快开工，其相信了对方，并与林某、张某一起在银行取现5万元后，到碧某银湖项目工地现场交给李敏。李敏表示很快可以开工，同时还指了指周围工地称都是他承包的，可以挖很多沙并让其放心。
3.证人证言
（1）证人张某的证言证实，其与谢某、林某一起合作经营沙石。2020年中，其经林某认识李敏，李敏说他在崖门某茂附近做清淤河道工程，清淤的泥沙可以卖给其等，其等清洗后可以再卖回给他，因某茂那里可以回收沙石填土方。李敏还带其等到他工地查看，工地确实堆放有约一万立方泥沙。经多方打听证实，李敏确实在某茂附近做清淤河道工程，其觉得这笔生意可做，便在崖门镇仓山公路附近找了一个码头准备用以泥沙下船，2020年7月12日签署租用合同。运输该堆泥沙需要出场证并先给李敏50万元押金，出场证由李敏包办，其听说出场证是某茂工地项目部和新会国家资源局办理的。由于资金问题，其便找老板投资，其经林某认识了谢某，并向谢某介绍了李敏的泥沙场，同时带谢某到李敏工地和码头查看，谢某有意投资。经商议后，其等便在江门白沙附近租赁了一间出租屋作为公司，由谢某出资100万元用作公司运作。2020年8月8日，其、林某及谢某到李敏位于中山南朗的公司签署《土石方合作协议》。同日，其和林某、谢某三人又签署了《合作协议》。签完协议后，由谢某转账100万元到林某账户，由林某负责管钱，林某随即转了50万元给李敏作为押金。过了两天左右，李敏以办理泥沙出场证需要钱为由，又叫林某分两次共转了25万元，其和谢某均知情。之后，李敏一直以泥沙出场证还没办好为由拒绝供应泥沙给其等，直至案发。李敏曾答应退款，但总是以暂时没有钱为由推诿。
谢某出资的100万元，转给了李敏75万元，其中50万元作为押金，25万元是李敏称用以办理手续的费用，剩余25万元，林某分多次转给其8万元，其中6万元用以其租用码头的费用，剩余资金用以日常运作，包括公司的租金、装修、购买电器家具等费用。李敏收到50万元押金后，当日即向其转账10多万元，这是其向李敏借的钱，李敏事前答应借给其钱，后其已还给了李敏，其通过其平安银行账户和微信共转账给李敏26万余元，李敏至今还欠其10多万元。2020年8月12日至同年8月17日林某转账给李敏的25万元是保证金；2020年9月15日李敏转账给其的7万元是李敏归还欠其的借款，并非退还保证金。
（2）证人林某的证言证实，2020年7月份左右，张某拿了一份码头租用合同问其是否认识老板想投资沙石，他朋友李敏有沙石资源，他自己可以提供码头，其表示可以帮他了解。后其经朋友黄某1介绍认识了谢某，其将张某的情况告知谢某，谢某想合作经营。之后，其便约张某、谢某共同洽谈，他们商议并到崖门镇看码头和沙石，并找李敏洽谈买沙事项，不清楚具体情况，他们三人还签署了一份合同。2020年8月8日，谢某和张某签署了一份《合作协议》，谢某称其是介绍人并要求其在协议上签名作证人。协议签署后，谢某和张某成立公司，并聘请其和黄某1等人到公司工作，约定每人月薪6000元，如有利润，提成10%作为奖金。谢某由于系初次认识张某，便要求将100万元转到其账户，由其负责管理公司资金。2020年8月10日，谢某分两次共向其转账100万元。谢某和张某成立公司后一直没运作，至今还欠其工资10多万元。其收到谢某转账100万元的当日，谢某和张某便要求其转账50万元给李敏；2020年8月12日和同年8月17日，谢某和张某以向李敏购沙为由要求其转账25万元给李敏。张某曾带其和谢某到李敏沙场查看，在向李敏转账前，谢某还叫李敏在该场地运两车沙出来以证实那些沙是否是李敏的。其不清楚李敏为何没出沙给公司，张某在崖门镇仓山公路边右侧租用了码头。2021年3月1日、6月30日、8月24日、9月28日其收到李敏转账共8万元，因李敏曾在2020年10月3日和10月4日向谢某、张某借款5万元，其不清楚该8万元是否全部用于退还预付款75万元。2021年3月1日，其发微信给李敏明确李敏转账给其的5万元是还借款5万元，另明确涉案的75万元是签合同购沙的钱。2021年7月3日李敏写一张欠条通过微信转发给其，李敏表示欠75万元，已支付6万元，剩余69万元。
（3）证人黄某1的证言证实，其经林某认识张某，张某自称在江门甘化场附近做沙石买卖。2020年8月初，其和林某、“河塘荣”等跟张某到崖门某茂碧某银湾看海沙，张某称这里的海沙是他朋友的，他想找老板投资海沙买卖。后其与谢某提及此事，谢某有意投资。次日上午，其带谢某去崖门某茂碧某银湾那里看场地，由于其不熟悉地方，只知大概位置，当天下午，其与林某、张某等人一起带谢某再次到碧某银湾看海沙。张某介绍那里的海沙是他朋友李敏清理附近的河道挖出来的，他自己在附近也租用了码头。张某要求谢某投资100万元占40%股份，张某占股60%。当日，其对谢某说如事成之后其要2%股份，谢某答应了，但之后谢某和张某洽谈合作事宜都没叫其参与。他们谈好之后，谢某对其说事成后给其1万元介绍费，其没同意。后张某和谢某在江门白沙永盛路租用了一间出租屋成立公司，重新装修和电器购买，2020年9月份左右搬入办公，张某还说请其和林某等人在公司做事，每人月薪6000元，另再拿出利润的10%作为提成，但公司成立后一直没运作，缘由其不清楚。
谢某投资100万元与张某合作做海沙买卖，林某是没股份的，因谢某不太敢相信张某，便让林某在合作协议上签名作为担保人，同时将100万元投资款转给林某，由林某负责管公司的钱。谢某转账100万元当日，林某应谢某和张某要求转账50万元给李敏，转账时其和谢某、林某、张某在场。之后林某又分两次共向李敏转账25万元，林某一共转了75万元给李敏。林某曾向张某转账几万元作为公司开支，其余款项用处其不清楚。另张某租用码头时支付了5万元定金，在公司正式启用该码头时才计算费用，由于公司一直没启用该码头，故张某就亏了5万元定金。其不清楚某茂碧某银湾那里的海沙是否真是李敏所有，也不知李敏为何没出沙给公司。由于李敏收款后一直没提供海沙，谢某不断叫其和林某帮他向李敏催款，2021年3月份，李敏向林某转账5万元，后林某将该5万元用以公司日常开支。
（4）证人刘某的证言证实，其将位于新会区××镇××路××附近的码头出租给张某的情况。
（5）证人钟某1的证言证实，其自己做工程。江门市元某建设工程有限公司与李敏的中山市顺某某公司曾签订过填土工程项目合同，工程自2019年11月中开始开工，做到2020年5月份，主要是在新会区湿地公园新洲围某工地填土的工程，对方只负责填土，在地块原来的基础上填土，不用挖泥沙，即是其向李敏购买土石方用以填土。其中有大约20亩地是要将原来的泥沙挖出来，约1万方左右泥沙，然后回填山泥用以种树，顺某某公司无权处理上述所挖泥沙。后增加挖1万方左右泥沙的工程，但挖出来的泥沙也不归李敏所有，权属是某茂房地产的。其从没叫李敏从外地运回泥沙堆放在碧某银湖项目工地。李敏承包其的工程，实际上一共只有一堆泥沙堆放在施工的附近，就是增加的工程所挖出来的泥沙，李敏从来没提出过要处理挖出来的泥沙或提出帮忙办理相关手续的请托。
顺某某公司于2020年5月份完成第一期合同后就没继续做了，元某公司与顺某某公司在2020年5月份都已离场。其曾应李敏要求联系碧某银湖房地产有限公司负责人杜某出具该公司接收泥土的《接收证明》，该证明的日期是2019年12月到2020年5月。其提供了元某公司与顺某某公司签订的《土石方合同》，签订时间为2020年1月18日，工程名称为某茂地产江门崖门项目西区土石方工程；江苏省建某集团有限公司与元某公司签订的《分包合同》，签订时间为2019年12月，工程名称为江门崖门项目西区土石方。
（6）证人詹某的证言证实，2019年11月份，其挂靠江苏省建某集团有限公司工作，并不属于该公司的员工。该集团公司于2019年11月在江门某的项目中承包了一期土石方工程，其全权负责该工程的所有工作，该工程具体是某茂一期工地的土方回填、淤泥外运、某茂展示区驳岸施工、某茂展示区停车场桩基施工，工程于2020年5、6月份完成。江门元某公司与江苏建某集团公司签订了做某茂一期工地土方回填的工程合同，合同于2020年5月份完工。江苏建某集团公司曾增加部分工程给元某公司，该部分工程内容为挖一部分泥沙约1万多方用作以后种树和儿童游乐园使用，但填土部分由其公司负责，而非元某公司负责。李敏是从钟某1那里承包工程做的。李敏及中山顺某某公司没有向其提出过对在碧某银湖项目中挖出来的泥沙进行处理这事，也没委托钟某1向其提出这件事。江苏省建某集团公司与顺某某公司、李敏均没有业务往来或签订过任何合同，其也没承诺过将部分某项目工程中的“沙土置换工程”给顺某某公司和李敏做。其不认识华某公司、瑞某发公司的人员及蔡某、黄某。
4.电子视频资料证实，审讯李敏的经过。
5.被告人供述和辩解
被告人李敏的供述和辩解证实，中山市顺某某公司于2019年6月成立，法定代表人是其儿子李某1，经营范围是承接土石方工程、疏浚工程、建筑工程、装饰工程等，销售机械设备、五金设备等，该公司是有限责任公司（自然人独资）。顺某某公司在2020年9月27日将法定代表人变更为王某，2020年11月12日将法定代表人变更为吴某，同时公司名称变更为广东顺某某建筑工程有限公司，这两间公司的实际经营者是其本人。变更公司名称是因为想扩大公司经营范围，变更法定代表人是因李某1信用不好，其当时在广州也有官司在身不方便，该公司开始时还有钱赚，从2020年5月份就开始亏本了。2020年5月份，其在新会区崖门某茂房地产填土方时挖了约1万立方米泥沙堆放在工地旁边，林某带了几个人来问泥沙如何处理，并表示想购买，其答复要办理好手续才能运走。之后，林某又带张某、谢某来看那堆泥沙，其讲手续还没办好，手续办下来才能销售给他们。之后，林某又找其谈了几次，最后双方约定，相关手续由其办理，但他们要交50万元预付款，手续办不下来，预付款退回，手续办好后，泥沙以每立方80元的价格计算。2020年8月8日，其、林某、张某和谢某到其公司签订《土石方合作协议》，由其提供100万方泥沙给对方，单价80元每立方米，总价值8000多万元；当时的市场价格是110元每立方米。其与钟某1签订了一份工程量约为50万方的《土石方合同》，与江苏建某集团的詹某个人签订了一份该集团承包的某茂房地产填土工程项目中挖泥沙的合同，其认为自己有100万立方的泥沙可以提供给对方。签订协议后两天，应该是2020年8月10日，林某通过他个人工行账户转账50万元到其名下平安银行账户，其因公司不够钱发工人工资，便叫林某再转账25万元，当作是其向他的借款。堆放在某茂房地产的那堆泥沙是其帮某茂房地产挖出来的，某茂房地产将填土方的工程发包给钟某1，钟某1再发包给其，其在某茂房地产工地挖出来的1万立方泥沙的权属是某茂房地产的，其没权处理这堆泥沙，其有向他人讲过这些泥沙是其运过来的。除该堆泥沙外，其和广东顺某某公司没有其他的泥沙来源。其曾口头委托钟某1帮其向某茂房地产申请办理相关泥沙运走的手续，但一直没办好，所以其帮某茂房地产挖出来的那堆泥沙一直放在原地没处理。其收取林某等人的预付款，原计划是其将相关手续办好，如他们不要，其便亏了办手续的钱；如办不了手续，就将钱退回给他们。其将收取的75万元用于结算工人工资和工程款、出借给他人、归还个人债务以及个人生活消费等，由于当时公司正处于亏损状态，所以使用了预付款后没能力退回给他们。林某、张某和谢某曾向其追讨预付款，其只退回7万多元。其曾通过微信转发欠条给林某。其收到林某转账50万元预付款当日向张某转账122000元用以他公司装修，该笔款项张某已归还给其。其公司在2020年至2022年期间正常经营的，因公司有债权尚未收回，一旦收回债权其有能力退还预付款给被害人，公司的对公业务由财务跟进，对私业务由其跟进，并使用其个人平安银行账户自由支配资金的使用，公司大多数业务使用私人账户结算。其被抓之前个人账户和公司账户都没资金了。
被告人李敏在有罪供述中多次供述，2020年5月份，其在新会崖门某茂房地产填土方时挖了约1万立方米泥沙出来堆放在工地旁边，林某带了几个人来问泥沙如何处理，他们想购买，其当时已经知道这些泥沙其无权处理，但其又缺钱，其就想着从他们身上搞点钱来应急，于是其就说这些泥沙要办理好手续才能运走。
（二）合同诈骗瑞某发公司的事实
被告人李敏于2020年8月27日，在没实际履约能力的情况下，以非法占有为目的，虚构其承包的江门崖门某项目填土工程能以地下物置换土方的事实，使华某公司与其实际经营的中山顺某某公司签订《合作土方置换协议书》，华某公司于同日与被害单位瑞某发公司签订《沙土置换协议书》，李敏低价诱骗瑞某发公司根据上述协议书向中山市顺某某公司支付土方资源押金人民币（下同）100万元。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
1.书证
（1）银行账户2002********（瑞某发公司）的交易流水证实，陆某向中山市顺某某公司转账的情况，款项摘要均为押金。
（2）银行账户4432********（顺某某公司）的交易流水证实，该账户收到瑞某发公司转账款项，转账18万元给瑞某发公司，及收到伍某转账的情况。
（3）陆某提供的企业信用信息公示报告、付款委托书、《合作补充协议》、《沙土置换协议》、营业执照、报案书、举证目录、介绍信等资料证实，华某公司与瑞某发公司签订合作协议以及内容；陆某与李敏签订补充协议以及内容；江门市碧某银湖房地产有限公司出具的《接受证明》等情况。
（4）焦某提供的《接收证明》、《土石方合同》、《业务经理合同》、《沙土置换协议书》、委托书等证实，元某公司与顺某某公司签订的《土石方合同》以及内容；顺某某公司与华某公司签订的《沙土置换协议书》以及内容；焦某受聘于顺某某公司，担任业务经理；李敏曾出具委托书委托陆某到中铁十二局收回沙款事实；华某公司与瑞某发公司签订《砂土置换协议书》及内容；李敏与陆某签订合作补充协议及内容等。
（5）方某1提供的《物资买卖合同》、结算单、支付审批表、网银交易凭证、身份证等证实，其公司承包中铁十二局集团珠海西部中心城区项目，共向李敏购买沙石合共468020元，其中有28万元李敏是委托瑞某发公司的谷某过来收款的情况。
（6）宗某提供的《工程挂靠合同》、声明等证实，蔡某挂靠华某公司的情况。
（7）蔡某提供的《合作土方置换协议书》、《土石方合同》、《合作补充协议》、《土石方合同》、《土方购销合同》、《工程挂靠合同》、收据、付款凭证、法人授权委托书，证明内容详见蔡某证言。
（8）钟某2提供的《江门市水电有限公司工程施工、安全生产责任协议书》、《河道疏浚洪城施工分包合同》、《河道疏浚洪城施工转包合同》等相关合同资料证实，其曾经将相关工程承包给李敏及工程施工等情况。
2.被害人陈述
被害人陆某的陈述及辨认笔录证实，其于2020年8月24日认识蔡某和黄某，他们说在某有一个沙土置换项目并问其是否有兴趣参与，他们的老板李敏经营了一间土石方公司，该项目是内部项目，如其有兴趣并交200万元押金，七天内就可以开工。经商议，其先交100万元，剩余100万元待开工后再补。2020年8月28日上午，其与公司几位股东、蔡某、黄某在珠海市香洲区一饭店签订了合同，其当场通过瑞某发公司工商银行账户转账50万元到顺某某公司农业银行账户。后蔡某就叫其把剩下的50万元也转过去，其说最起码要见到这间公司才能把剩下的50万元转过去。当天下午，蔡某带其等人到顺某某公司实地考察，其确认该公司是真实存在后，其分别于2020年9月9日、9月10日分别转账10万元、20万元，另其通过朋友伍某于2020年9月13日转账20万元给李敏。之后，对方一直拖延工期，其便找李敏退钱，但李敏一直不退，直至2020年11月3日，其到李敏公司找李敏补签了协议，约定如2020年12月31日前还没开工便将其支付的100万元全部退还给其，但直至案发都没退还。2020年9月份，其将设备拉到江门某茂集团碧某银湖工地，想前期把工地整理一下，但碧某银湖工地称没沙土置换项目，其找李敏核实，李敏答复有该项目。
其一共签订了两份合同和协议书。第一份是《沙土置换协议书》，于2020年8月28日签订，甲方为华某公司，乙方为瑞某发公司；第二份是《合作补充协议》，于2020年11月3日在顺某某公司内签订，甲方是李敏的签名，乙方是其的签名。蔡某说以华某公司签订协议只是为了赚点中间劳务费用，且只有签订了这份协议书才带其等人到李敏公司。其等人不确定华某公司是否承包了某茂集团碧某银湖项目的填土项目，因订金不是转到该公司帐上，就没详细了解情况。李敏与中铁十二局签订了一份合同，合同要求李敏提供沙石给该局，李敏便于2020年9月联系其运送价值36万元的河沙到中铁十二局，其送货后找李敏要货款，李敏称3个月内支付，但直到限期仍未支付。2021年1月15日，其再次找李敏索要河沙款，李敏便说中铁十二局欠他的钱，并写了一份委托书让其到中铁十二局索要。后其到中铁十二局对账后，显示中铁十二局只欠李敏28万元，抵账28万元后，李敏仍欠其8万元，该笔款项与本案押金100万元没关联。当时没有结算，之后，因其经朋友介绍刚好又有工程与方总的公司合作，是铺路的工程，一共有400万元的工程款，所以当时的28万元就没有立即追方总要，后来就与这工程的工程款一起向方总要钱，但方总也没有支付清工程款给其，现在还欠其80多万元，因为是混在一起结算的，所以分不清那些钱是之前的沙钱还是后来的工程款。另外，其曾给李敏1万元现金作为买沙费用，但其不仅没见到沙，钱也没取回；2020年11月5日李敏再向其借款20万元租赁船只，并于2020年12月17日退回18万元给其，还欠其2万元，合共欠其11万元。其辨认出李敏。
3.证人证言
（1）证人伍某的证言证实，2020年9月4日、9月10日，其应陆某的请求分别通过其名下尾号为2367建行账号向顺某某公司转账10万元，合共20万元。其提供了银行转账流水记录。
（2）证人方某1的证言证实，其系珠海市中某建筑工程有限公司物资部经理，该公司于2020年在中铁十二局集团珠海西部中心城区项目承包有工程需要沙。2020年9月，经金湖大道项目部一供应商吴某1介绍后，其哥哥方某3在金湖大道项目部与李敏进行商谈并签订了一份《物资买卖合同》，向李敏购买沙，自2020年9月20日开始送货，最后一批货是在2020年11月6日。李敏共向其公司供应468020元的沙石，2020年10月11日之前的货款已结算，是2020年12月7日通过卫某的个人账户转账188020元到李敏名下尾号为2648平安银行账户，余下的28万元李敏是委托瑞某发公司的谷某收取的。其曾听吴某1说过，李敏的沙石有一部分是与陆某一起合作的，有一部分是李敏的，最少有10万元以上的沙石是李敏和陆某合作的，有些沙是在珠海金湾区东咀码头运过来的。
其公司与谷某也有业务往来，其公司向他购买水稳料、杂土、碎石，需要支付他款项5086445元，2020年其公司只支付了8425元给谷某，剩余的货款加上李敏委托谷某收取的28万元，其公司要支付5481538.60元。之后，2021年至2023年支付了6万元，现还欠谷某561538.60元。其公司支付的款项没有具体细分是给水料款、碎石款还是李敏委托的28万元的沙款。
（3）证人阳某的证言证实，其是做泥沙运输的。其曾于2020年9月至11月期间，帮助瑞某发公司从斗门区莲洲镇永得工业园联某沙场运输沙石到珠海金湾区金湖大道项目部（中铁十二局的项目），大约运输了1800方沙石，市值约36万元至40万元，所使用的车辆有湘Ｃ××**、湘Ｄ××**等。
（4）证人宗某的证言证实，其系珠海市华某某丹建筑劳务有限公司的实际负责人及法人代表，其公司经营范围主要是承接土石方工程和劳务合作方面的业务。蔡某是做土石方生意的，他没有资质，但其公司有做土石方工程的资质。蔡某于2018年8月23日与其公司签订了一份《工程挂靠合同》，蔡某挂靠其公司，可以其公司名义与其他单位或个人签署土石方工程合同及进行工程上的合作，但其要求签合同必须由其本人签署，工程合作成功的，其公司收取0.1%管理费。其不清楚蔡某以其公司名义与顺某某公司、瑞某发公司签订《土石方合同》、《沙土置换协议书》的情况，其公司也未收到与上述合同内容相关的工程款。
（5）证人蔡某的证言证实，其无固定职业，一直挂靠其他公司做工程或做工程介绍人，并从中赚取介绍费。其2018年8月23日与华某公司签订了一份《工程挂靠合同》，其联系到工程需要做，就会以该公司的名义签订合同，该公司收取工程总造价0.1%管理服务费。2020年6月份，其经黄某的老乡介绍认识李敏，说李敏在崖门有工程。李敏当时自称在做崖门镇某茂房地产碧某银湖项目的填土方第一期工程，并询问其是否有兴趣做第二期，同时提供了江苏省建某集团有限公司与顺某某公司于2019年11月28日签订的《土石方购销合同》、某茂江门市碧某银湖房地产有限公司与江苏省建某集团有限公司于2019年9月6日签订的《土石方合同》给其，其不确定两份合同的真实性，但看见李敏公司的人在碧某银湖项目工地附近的河道清淤。2020年7月6日，其与李敏在顺某某公司办公室签订了一份《土石方合同》，发包人是顺某某公司，承包人是华某公司，对方某2的人员是马某，其一方某2的是其和黄某，合同打印日期为2020年1月6日，因该日期是错误的，故其自行在其持有的合同中更改为7月6日。签订合同时对方提供了一份“进场开工通知书”，并称很快就可以开工，同时还要求其支付10万元订金，其便于2020年7月7日通过其名下建设银行账户转账10万元到李敏个人账户，但对方收取订金后一直以各种理由拖延没有履行合同，等了半年多后，其便决定不再做这个工程并要求李敏退回订金，但对方也一直没退款。其与李敏签订《土石方合同》后，李敏又提出先不填土，因土下面有泥沙可以挖出来销售，并让其另外与他再签订一份专门挖泥沙的《合作土方置换协议书》。该协议书约定顺某某公司承包江门崖南某项目红线范围填土项目，以该项目地下物置换土方，华某公司应向顺某某公司缴纳土方资源押金200万元。其因对泥沙的经营行情不了解便没答应。后瑞某发公司的老板陆某知道其做这个工程后，便到工地与其见面，其表示该工程是李敏承包某房地产有限公司的工程，李敏讲可以挖到泥沙，给其做这个挖泥沙的工程，并告知陆某，李敏所称的现场堆放的约1万立方的泥沙是他第一期工程所挖泥沙、第二期工程预计可挖最少几百万方泥沙、且两期所挖泥沙都归李敏处理等情况，如陆某愿意做这个工程，其便立即与李敏签订合同。后经商谈，陆某愿意与其签订合同，其便参照李敏之前提供给其的《合作土方置换协议书》内容，制作了与陆某签订的《沙土置换协议书》。其先与李敏签订《合作土方置换协议书》，当日再与陆某签订《沙土置换协议书》。签订合同后，陆某提出将订金转到李敏公司，并向李敏公司转账50万元订金。签订合同后，其带陆某到李敏位于中山的公司，当时陆某向李敏了解情况，李敏声称他承包了崖门镇某茂房地产碧某银湖项目的第二期工程，有大量的泥沙可以挖出来，并叫陆某尽快支付余下的订金，以便他用于修理码头尽快开工挖泥沙。签订合同后李敏总是以诸多理由拖延并一直没有履行合同。其与李敏商定的土石方资源定价为每立方米30元，与陆某签订合同的定价为每立方米48元，其负责挖泥沙并从中赚取差价。其没有与李敏一起诈骗，李敏也没有分过陆某的投资款给其。
（6）证人钟某2证言证实，2019年其曾经将相关工程承包给李敏及工程施工等情况。
（7）证人詹某的证言证实，2019年11月份，其挂靠江苏省建某集团有限公司工作，并不属于该集团公司的员工。江苏建某集团公司于2019年11月在江门某的项目中承包了一期土石方工程，其全权负责该工程的所有工作，该工程具体是某茂一期工地的土方回填、淤泥外运、某茂展示区驳岸施工、某茂展示区停车场桩基施工，工程于2020年5、6月份完成。江门市元某建设工程有限公司与江苏建某集团公司签订了做某茂一期工地土方回填的工程合同，该合同于2020年5月份完工。江苏省建某集团公司曾增加部分工程给元某工程公司，该部分工程内容为挖一部分泥沙约1万多方用作以后种树和儿童游乐园使用，但填土部分由其公司负责，而非元某建设工程公司负责。李敏是从钟某1那里承包工程做的。李敏及中山顺某某公司没有向其提出过对在江门某项目中挖出来的泥沙进行处理这事，也没有委托钟某1向其提出这件事。江苏省建某集团公司与中山市顺某某公司、李敏均没有业务往来或签订过任何合同，其也没承诺过将部分江门某项目工程中的“沙土置换工程”给顺某某公司和李敏做。其不认识华某公司、瑞某发公司的人员及蔡某、黄某。
4.被告人供述和辩解
被告人李敏的供述和辩解证实，中山市顺某某公司与瑞某发公司没有直接签订合同，而于2020年8月27日与华某公司签订了一份《合作土方置换协议书》，具体是江门市某茂集团碧某银湖场内沙土置换项目，即将江门市某茂集团碧某银湖场内泥沙与瑞某发公司置换土方。其因自己生意失败欠了很多外债，便先收取了陆某100万元应急。收了100万元后，主要用以发放工人工资、给机械的费用、付买土方、购买泥土修路、出借他人以及自动缴费等。其与陆某签订的《合作补充协议》，约定因合作项目延期，顺某某公司承诺双方合作项目如在2020年12月31日还未动工，将已收押金100万元全额并按银行活期存款利息一次性连本带息退还给瑞某发公司。其至今仍没有将100万元返还给陆某。瑞某发公司与华某公司签订的《沙土置换协议书》中所提及的沙土是其前述所称钟某1叫其从外地运过来的约10万方泥沙，而其公司与钟某1签订的《土石方合同》所涉及的沙土是增加工程所挖出来的泥沙。这两堆泥沙也是放在工地内，且堆放位置比较近。钟某1于2019年底通过微信向其发送一份《接收证明》，其不知道钟某1通过何人从江门市碧某银湖房地产有限公司写了这份证明。在运泥土的过程中，有海警来船上检查，其拿这张证明给海警看，也通过了检查，所以其认为这份证明肯定是真的。
全案综合证据：
1.户籍证明、无违法犯罪记录证明、社会危险性情况证据表证实，被告人李敏的身份及相关情况。
2.抓获情况说明、破案经过证实，李敏的归案情况。
3.现场检测报告书证实，李敏甲基苯丙胺、吗啡、氯胺酮检测结果呈阴性。
4.证人钟某1提供的《土石方合同》、《江苏建某集团有限公司专业分包合同》等证实，顺某某公司与元某公司签订土石方工程合同情况；江苏建某集团有限公司与元某公司签订合同情况。
5.被告人李敏提供的《土石方合同》1份、执行裁定书2份、民事判决书1份、民事裁定书1份、转账截图1份证实，顺某某公司与元某公司签订土石方工程合同情况；顺某某公司因债务问题被债权人起诉以及因顺某某公司无力清偿相关案件终结本次执行结案；瑞某发公司对中山市顺某某公司、华某公司提起民事诉讼及申请撤回起诉情况。
6.本案相关公司的营业执照以及工商登记资料证实，华某公司的工商登记情况。
7.证人黄某2提供江门市碧某银湖房地产公司合同一份证实，江门市碧某银湖房地产公司于2019年12月24日将某茂海峡发展公司广东江门崖门项目西区场地及护岸工程（一期）发包给江苏省建某集团有限公司。
8.江苏建某集团公司江门碧某银湖项目部出具证明证实，该公司承接的某一期土石方项目在对外劳务分包时和华某公司没有签订过合同，也没有与中山市顺某某公司及李敏签订过任何合同。
9.证人李某1的证言证实，其是李敏的儿子，曾挂名中山市顺某某公司法人代表，但该公司从成立到变更公司名称和法人代表以来，实际经营者一直都是李敏。其没有在公司担任任何职务，也很少参与公司的管理或回公司上班。该公司曾与江门市元某建设工程有限公司签订一份《土石方合同》，承接新会区崖门镇某项目填土工程，但该合同是李敏代其签名的；同时也与江苏省建某集团有限公司的詹某约定做新会区银湖湾项目的填土工程，但没有签合同，两个工地相近，均约在2020年5月份完工。顺某某公司与华某公司签订过一份《土石方合同》，签合同的人是公司的一般职员马某。其不清楚公司的《接收证明》取得时间和途径。其不清楚李敏与林某、张某、谢某签订《土石方合作协议》之事。
10.证人焦某的证言证实，其于2021年5月入职广东顺某某公司并担任业务经理，该公司的法人是吴某，但实际经营者是李敏。根据公司保存的资料显示，关于新会区崖门镇某项目，公司只与钟某1（元某公司）签订了一份《土石方合同》工程，该工程约定在2020年5月完结；公司没有与江苏建某集团的詹某个人签订过挖泥沙合同，也没有与江苏建某集团签订过关于某茂房地产填土工程项目中挖泥沙的合同；公司与华某公司签过一份《土石方合同》。其不清楚公司会计资料中的《接收证明》具体来源。
11.证人黄某2的证言证实，其系江门市碧某银湖房地产公司工程副经理，该公司开发的某项目一期只聘请江苏省建某集团有限公司做土石方工程，2020年5月合同到期后因工程未完工，仍由该集团负责沙石置换工程。某项目二期、三期工程分别是福建恒某坤建设工程有限公司和广东邑某建设工程有限公司承包。
12.证人陈某的证言证实，其于2019年9月与李敏在新会区崖门镇某茂工地合作做工程，由其提供黄泥给李敏做江苏建工的填土工程。李敏与钟某1签订的《土石方合同》，约定工程于2020年5月左右完工。其不知道李敏与江苏建工的詹某个人签订过挖泥沙合同。
13.证人李某2的证言证实，其是李敏侄子，曾在中山市顺某某公司做李敏的司机，有时到工地帮忙监工，该公司的实际经营者是李敏。顺某某公司与钟某1签订的《土石方合同》是填土工程，由其公司负责填土，不用挖泥沙，地点在某茂集团碧某银湖项目场内。填土过程中，钟某1曾增加一些挖泥沙的工程，也是在附近，挖出大约9000多方泥沙，挖出的泥沙由钟某1处理，钟某1将泥沙堆放在一公里外他本人租的空地上。填土和挖泥沙工程均在2020年4、5月已经完工。2020年期间詹某曾另外叫他们补高和挖了一些泥土，没有沙都是泥。这些工程没有合同，约几十万工程款。
14.证人何某的证言证实，其系江门市碧某银湖房地产有限公司土建副经理，江苏建某集团公司承包该公司一期场地平整工程和展示区回填工程，一期工程主要是填土，即便因工程需要挖泥沙，挖出来的都是泥，很少有沙，且只能工地内驳运，不能运出工地。一期工程于2020年5月已基本完成，只剩余少部分需要回填，直至2020年12月才完全完工。其自2020年5月份入职以来没有见过顺某某公司保管的《接收证明》。经向行政部门、负责公司的文件档案管理的业务管理人员等核实，均表示没有见过这种《接收证明》的文件。其也向负责公司的文件档案管理的业务管理人员欧小姐核实，没有发现这种“接收证明”文件资料的存档。
原审判决认为，被告人李敏不具备实际履行能力，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1.被告人李敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。2.责令被告人李敏自本判决生效后三十日内退赔被害人谢某的经济损失人民币六十七万元；退赔被害单位珠海市瑞某发建材有限公司经济损失人民币一百万元。
上诉人李敏上诉称：
（一）原审认定其构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。
1.其签订涉案合同时具有履行能力。其与陆某签订合同的目的是其提供泥沙给陆某，陆某将等量的泥沙置换成相应土方，即其的合同义务是向陆某等人提供泥沙，且其承包了广州三号线的一个工程，该工程有许多泥沙可以处理。因此，其对陆某等人称可以提供相应泥沙的说法是真实的。现有证据不能否定其与有关公司之间不存在泥沙工程项目，其提供的泥沙来自于其他项目的说法存在一定依据。
2.其不存在隐瞒真相、虚构事实的行为。
（1）其承包碧某银湖项目工程是真实的，且工程内容确实存在挖泥沙，其没有虚构合作标的。
（2）其没有向谢某等人承诺一定能办到相应的泥沙手续。其一直称泥沙需要办理手续才能运走，若手续办不下来，预付款可原路退回。
3.其不存在非法占有他人财产的目的。
（1）其收取谢某、陆某的押金后，将大部分款项用于公司项目的使用和偿还公司的借款，并未肆意挥霍，其他款项未有证据证明用途，但不能推定系被其非法占有。
（2）其多次表示会退还保证金，且出具了相应的欠条。
（3）其与谢某、陆某签订合同后，顺某某公司仍在正常经营，具备退还押金的能力。另关于其以及顺某某公司整体资产状况的证据并未全部搜集到案，现有证据不能证明其是明知没有归还能力而大量骗取资金。
4.其与受害人谢某、陆某之间属于民事纠纷，其没有履行合同约定的义务属于合同违约行为，性质上属于民事欺诈，而不是刑事诈骗。
（二）关于本案涉案金额部分，原审法院认定错误。
1.原审法院认为其收取款项并非用于发放工人工资，因此认定谢某等人的25万元为合同诈骗款项，属于事实认定错误，不能包含在涉案金额内。
2.原审法院认定陆某从中铁十二局项目中收取的货款为陆某代其供沙的应收货款，而非其的退款，属于事实认定错误。根据有利于被告人的原则，应在犯罪金额中扣减。
（三）本案应认定为单位犯罪，其收到的相关款项均用于支付工人工资、土方资源等公司经营，李敏个人并未获利。
综上，其与被害人之间仅是经济纠纷，因疫情等不可抗力的原因造成了合同无法正常履行，不应构成合同诈骗罪。原审法院认定其构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，请求二审法院公正判决。
上诉人李敏的辩护人辩护提出：
（一）本案属民事合同纠纷，不应认定为刑事犯罪。即使认定为犯罪也应认定为单位犯罪，李敏收到的相关款项均用于支付工人工资、土方资源等等，李敏个人并未获利。
华某公司与瑞某发公司签订的《砂石置换协议书》、顺某某公司与华某公司签订的《土石方置换协议书》均为单位名义签订，即涉案合同是以顺某某公司的名义实施。此后顺某某公司虽将收取的大部分款项转给李敏，但李敏收取款项后并未用于个人挥霍而是用于支付工人工资、项目工程款以及工程设备费用等公司生产经营项目。因此，本案的犯罪主体应为顺某某公司，应当认定为单位犯罪。
（二）本案犯罪金额应当重新认定。
1.林某转给李敏的涉案25万元，应认定为借款而非犯罪数额。第一，涉案《土石方合作协议》合同款仅约定50万元，并未约定其他相应款项。第二，关于该款项的性质仅是谢某等人提及，并未有其他书证佐证。林某等人的询问笔录存在刻意隐瞒以及充斥主观猜测意见，不能作为本案定案根据。第三，李敏称该25万元是借款具有一定的可信度。根据李敏的笔录及相关银行流水，李敏曾出借张某12.2万元，即李敏与张某等人还存在其他流水往来关系。根据存疑有利于上诉人的原则，该25万元不能认定为本案的犯罪金额，应予以剔除。
2.陆某收到珠海市中某建筑工程有限公司支付的28万元，应在犯罪金额中予以扣减。
根据本案证据，仅有陆某陈述、证人阳某、方某1的证人证言以及相关书证证明该28万元的由来。从证人证言上看，阳某的证言并未有相应的实物证据印证；方某1的证言中关于沙石的来源是从吴某1处听说，属于传来证据，因此效力较低。从相关书证上看，《物资买卖合同》约定了中程公司向李敏购买沙，运输车队结算单显示，运输车队为李敏。由此可见，运至中铁十二局项目的泥沙大多为李敏提供的更具有说服力，本案的犯罪金额应当扣减该28万元。
（三）李敏的主观恶性较小，人身危险性不大，可以从轻、减轻处罚。
综上所述，本案是因上诉人李敏未履行合同义务而引发的民事纠纷。本案仍处于事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑的状态，根据利益有利于上诉人的原则，恳请对存疑部分不予认定构成犯罪。
广东省江门市人民检察院出庭检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李敏犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对上诉人李敏及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：
（一）关于上诉人李敏的行为是否构成诈骗罪的问题
合同诈骗罪的客观方面表现在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相、骗取当事人的财物，对于以签订合同的方法骗取财物的行为，认定行为人是否“虚构事实”或“隐瞒真相”，关键在于查明行为人有无履行合同的实际能力，也就是说，行为人明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，故意制造假象使与之签订合同的人产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的。就本案而言，第一，在第一宗谢某被骗犯罪事实中，现有证据，包括相关证人证言及书证等可以证实，在签订涉案合同之前，李敏经营的顺某某公司在崖门某茂地产的承包的土石方工程已经完工，且涉案工程主要是回填土石方，在实际施工过程中开挖泥沙量仅有1万立方米，更重要的是开挖出的泥沙不属于李敏所有，李敏没有处分权。同一时期在第二宗瑞某发公司被骗一案中，上诉人李敏在没有实际工程的情况下，仍然以崖门某茂工地内挖出的泥沙与华某公司签订《合作土方置换协议书》，并收取对方的押金。上诉人李敏辩解其有泥沙来源，能够履行涉案合同，且其打算承包某茂地产崖门项目的第二、三期工程以及其在广州三号线的工程供沙等，但其辩解意见与相关证人证言相矛盾，且没有相应的证据加以证实，无法认定。上述证据能够相互印证，足以证实李敏在签订涉案合同时没有泥沙来源，也没有相应的工程存在，即其根本没有履行合同的能力。第二，如上述所述，上诉人李敏在签订涉案合同时虚构了其在崖门某项目有大量泥沙且其能处分该项目地下泥沙的事实，及其在某项目有土方置换合同，使被害人“自愿”交付款项，也即上诉人李敏在签订和履行涉案合同过程中有虚构事实的行为。第三，上诉人李敏在签订合同后没有履行合同的实际行动。从本案查明事实可知，上诉人李敏收取被害人的款项后，并未用于涉案合同的履行。根据上诉人李敏的供述，其从被害人处收取涉案诈骗款项后，主要用于归还债务、出借资金给他人以及个人消费等，即使其所谓的涉案资金被其用于购买泥土修路等，也没有相关证据予以证实，且与相关证人证言及事实相矛盾，即其根本没有履行合同的意愿和行为。第四，上诉人李敏虽然在被害人向其追讨涉案款项时，后向被害人出具了欠条和《合作补充协议》并退还小量款项，但其长达两年时间之久，并未退还涉案款项，才导致本案的发生。第五，上诉人李敏曾多次供述，其因生意失败欠了很多债，急需用钱，就想从被害人身上搞些钱来应急，从主观上来看，其与被害人签订涉案合同的目的就是为了骗取被害人的钱，用于解决其自身的困境，而并非真正的履行合同，即其在签订虚假合同之前就已经具有了非法占有对方钱财的故意。综上，上诉人李敏的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定其行为构成合同诈骗罪。
（二）关于诈骗数额的认定问题，原审判决已经进行了详细、合理的分析和论证，足以认定，本院予以确认。
（三）关于本案属于单位犯罪还是个人犯罪的认定问题
在第一宗诈骗事实中，李敏以个人名义与张某、谢某、林某签订《土石方合作协议》，该合同的主体是李敏个人，收取预付款也是李敏，并非顺某某公司；在第二宗诈骗事实中，《合作土方置换协议书》虽是以顺某某公司的名义签订，款项也是转入该公司账户中，但从在案证人证言以及李敏的供述可知，该公司实际由李敏经营管理，且该公司为自然人独资公司，收到涉案款项中大部分款项转入李敏个人账户，存在公司资金与个人资金混同使用的情况，也即顺某某公司的利益等同于李敏个人的利益，故不宜认定该案构成单位犯罪。
本院认为，上诉人李敏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李敏及其辩护人的上诉、辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔进文
审 判 员 黄凤珍
审 判 员 沈 琼
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 简 爽
书 记 员 张粤美
