辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）辽12刑终186号
原公诉机关辽宁省西丰县人民检察院。
辽宁省西丰县人民法院审理辽宁省西丰县人民检察院指控被告人隋某某、周某犯诈骗罪一案，于2023年9月28日作出（2023）辽1223刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人隋某某、周某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2023年12月22日公开开庭审理本案。铁岭市人民检察院指派检察员孙红旗、检察官助理李洋出庭履行职务，上诉人隋某某及其辩护人毕长海、李昊，上诉人周某及其指定辩护人池海到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2022年12月至2023年1月，被告人隋某某与崔某（另案处理）在辽宁省铁岭市范围内的日租房等处安装手机远程操控通话设备协助电信网络诈骗人员拨打诈骗电话。2023年2月，被告人隋某某为谋取非法利益，通过手机软件与电信网络诈骗人员取得联系后，在吉林省梅河口市多个日租房内为诈骗人员安装ＧＯＩＰ手机远程操控通话设备（简称ＧＯＩＰ设备），该设备（每组）主要由两部手机通过一根音频线连接组成，一部手机为插卡端，插入手机卡并下载远程控制软件，另一部手机（无需插入手机卡）为语音端，通过ＷＩＦＩ联网下载聊天软件。隋某某安装好手机设备后将手机号、远程控制软件账号密码、聊天软件账号信息告诉诈骗人员，诈骗人员便通过远程控制软件操控隋某某的ＧＯＩＰ设备拨打诈骗电话。诈骗人员根据隋某某提供的手机号码归属地不同以每套设备1小时40-80泰达币（虚拟货币，英文名ＵＳＤＴ，简称Ｕ币，兑换人民币参照美元实时汇率）的标准向隋某某支付报酬。2023年2月4日至2月18日间，诈骗人员通过隋某某安装的ＧＯＩＰ设备拨打诈骗电话，谎称京东客服人员，成功诈骗7人，致被害人金某、魏某等人被骗人民币921983元。
2023年2月，被告人隋某某与张某某、马某（均另案处理）通过聊天软件联系共同预谋为电信网络诈骗人员安装ＧＯＩＰ设备。张某某负责联系诈骗人员，马某负责找人开办手机卡，隋某某负责安装及看护设备。2023年2月22日，被告人周某经隋某某联系后加入并帮助隋某某共同负责安装及看护设备，四人约定张某某、马某占获利的四成，隋某某、周某占获利的六成。2023年2月25日，被告人隋某某、周某在辽宁省西丰县水岸家园小区一日租房内安装、看护ＧＯＩＰ设备，诈骗人员通过其安装的ＧＯＩＰ设备拨打诈骗电话，谎称京东客服人员，成功诈骗2人，致被害人杨某、韩某被骗人民币254166.6元。
2023年2月25日，某机关在西丰县水岸家园小区将被告人隋某某、周某抓获，并现场查扣手机41部、手机卡10张、银行卡10张、音频对录线24条、人民币7,700元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：证人马某关于隋某某为境外诈骗分子架设手机口设备，帮助境外诈骗分子拨打诈骗电话的事实和经过的证言；证人崔某关于其与隋某某帮助境外诈骗分子架设手机设备拨打诈骗电话的事实和经过的证言；证人贾某关于帮助隋某某取手机卡的事实和经过的证言；证人史某、孙某、刘某、胡某、陈某2关于为他人办理手机卡的事实和经过的证言；被害人金某、魏某、郭某、顾某、王某、陈某1、张某、杨某、韩某关于被电话自称是京东客服人员诈骗的事实和经过的陈述；被告人隋某某、周某关于为境外诈骗分子架设手机远程操控通话系统的事实和经过的供述；隋某某手机聊天记录截图；中国广电辽宁网络股份有限公司铁岭市分公司案涉手机设备串码信息拓查明细；国家反诈大数据平台案涉诈骗交易信息查询明细；案涉诈骗案件受案登记表与立案决定书；辨认笔录及照片；案件来源与抓捕经过；某机关情况说明；扣押决定书及扣押清单；被告人户口证明等证据在卷佐证。
原审法院认为，被告人隋某某、周某为获取非法利益，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供手机通讯传输支持和帮助，共同实施诈骗活动，其中隋某某涉案犯罪数额特别巨大，周某涉案犯罪数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人隋某某、周某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚；被告人隋某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再因本案故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。关于被告人隋某某、周某提出的其二人不构成诈骗犯罪的辩解及被告人隋某某辩护人提出的隋某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见。经查，根据相关司法解释规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供通讯传输等技术支持的，以共同犯罪论处。本案证人崔某、马某等人的证言、隋某某与周某在侦查阶段的供述、隋某某与周某在手机聊天软件中的聊天记录等证据能够证实，被告人隋某某、周某在明知其上线利用电信网络实施诈骗犯罪的情况下，仍架设ＧＯＩＰ设备协助诈骗犯罪分子拨打诈骗电话，其行为应以诈骗罪的共犯论处，故对该项辩解和辩护意见不予采纳；关于被告人隋某某辩护人提出的本案在上游犯罪事实未查清的情况下单独认定被告人隋某某构成诈骗罪从犯不符合法律规定的辩护意见。经查，根据相关司法解释规定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案被告人的犯罪事实认定的，可以先行追究已到案被告人的刑事责任。本案虽然与被告人隋某某、周某共同实施犯罪的上游同案犯尚未到案，但对于其已经实施了电信诈骗犯罪的事实及隋某某、周某共同参与的犯罪事实已经查证属实，依法可以对二被告人进行定罪处罚，故对该项辩护意见不予采纳；关于被告人隋某某辩护人提出的被害人贺某被骗的68000元不应计算在本案犯罪金额中的辩护意见，符合本案事实，予以采纳；关于被告人隋某某、周某的辩护人提出的隋某某、周某具有认罪认罚情节的辩护意见。经查，被告人隋某某、周某虽在侦查阶段对自己为境外诈骗分子架设ＧＯＩＰ设备的犯罪事实能够如实供述，且周某在庭审前签署了认罪认罚具结书，但二被告人在庭审时当庭翻供，对明知其上线是诈骗人员这一主要指控事实情节予以否认，均供述称不知道上线是诈骗人员，而对其为何当庭供述与在侦查阶段的供述不一致不能作出合理解释和说明，二被告人的表现不符合适用认罪认罚从宽制度的要求，故对该项辩护意见不予采纳；关于被告人周某辩护人提出的周某系从犯且没有分得赃款，应当从轻、减轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人隋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。二、扣押在案的手机、手机卡、银行卡、对录线予以没收，人民币7700元按比例退赔各被害人，由某机关依法处理；责令二被告人继续按比例退赔各被害人损失。
上诉人隋某某称其不构成诈骗犯罪，而是帮助信息网络犯罪活动罪。其辩护人提出：一审判决事实不清，证据严重不足，使用法律错误，且认定罪名错误，量刑过重。本案罪名应当为帮助信息网络犯罪活动罪。隋某某成立认罪认罚，依法应当从宽处理。
上诉人周某称一审判决刑期、罚金过重，请求二审法院采纳其签署的认罪认罚具结书，依法从宽处理。其辩护人提出：本案系帮助信息网络犯罪活动罪，周某不是诈骗罪的共犯。请法院充分考虑周某认罪态度及其犯罪情节，重新考虑对其定罪量刑。
铁岭市人民检察院出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人隋某某、周某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，二审期间事实和证据无变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人隋某某、周某明知他人实施电信诈骗犯罪，与他人合谋并进行分工，商定利益分配比例，安装手机设备，设置远程控制软件账号密码，提供给他人拨打诈骗电话，造成被害人财物损失，其中隋某某涉案犯罪数额特别巨大，周某涉案犯罪数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。原审法院定罪正确，应予支持。
上诉人隋某某及其辩护人、上诉人周某辩护人提出本案应构成帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由和辩护意见。经查，本案有证人马某、崔某等人的证言、隋某某手机聊天记录以及隋某某、周某在侦查阶段的供述等一系列证据在卷佐证，能够证实隋某某在明知其上线利用电信网络实施诈骗犯罪的情况下，仍按照双方合意内容为上线犯罪创造实施诈骗的便利条件，并于犯罪过程中进一步组织、拉拢、招募多人参与实施上述犯罪行为；周某在明知上线利用电信网络实施诈骗犯罪的情况下，接受隋某某的分工安排，与隋某某共同完成配合上线犯罪的技术需求；隋某某、周某的犯罪过程与上线犯罪实时互动性强，形成了稳定、默契的配合协作关系，构成了整个诈骗链条上的固定环节。因此，上诉人隋某某、周某的行为性质符合诈骗罪的犯罪构成。对相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。
原审判决中充分考虑到二上诉人所具有的各种量刑情节，量刑并无不当，故对二上诉人及其辩护人提出原判量刑过重、应从轻处罚的相关辩护意见均不予采纳。
综上，原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 磊
审 判 员 孙长宇
审 判 员 张博雅
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 陈俏西
书 记 员 孙铁虎
