湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）湘05刑终411号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人周某长犯诈骗罪一案，于二○二三年十月二十六日作出（2023）湘0522刑初316号刑事判决。原审被告人周某长不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○二三年十二月十八日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员肖永健出庭履行职务，原审被告人周某长到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新邵县人民法院审理查明，2021年上半年，被告人周某长获悉张某1被害人等人开办的宏*采石场因存在采矿许可证已到期及超深越界非法采矿等情形致无法延期换证及可能被追究刑事责任，跟张某1等人自称与县相关主管部门领导比较熟悉且关系好能够帮忙解决问题。2021年9月1日，周某长向张某1、张某3、张某4面承诺于同月1日至10日解决宏*采石场超深越界非法采矿行政处罚不追究刑事责任，承诺宏*采石场采矿许可证延期换证复产，尽力在一个月左右办下来，办证手续费为20万元，办好采矿许可证后补签正式协议，并收取宏*采石场每吨1元。张某1要妹妹张某2通过网上银行转账20万元至周某长的银行账号，周某长当天出具借条，并注明采矿许可证如没有办下来时，此款立即归还且不计任何费用开支，时间一个月左右。此后，周某长就请托事项向时任新邵县某单位周某反映及请求帮忙关照未果。后宏*采石场采矿许可证未能延期换证，并在政府和相关职能部门的要求下与凤**采石场自行协商整合，张某1因犯非法采矿罪于2022年11月29日被本院判处拘役三个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三万元。周某长将张某1的20万元并没有用于请托事项上，而是用于个人相关开支，并以各种理由拒不退还。为此，双方发生纠纷，先后于2021年12月29日、30日向新邵县公安局酿溪派出所报警。2023年3月23日，本院受理原告宏*采石场与被告周某长、新邵县**商贸有限责任公司委托合同一案，因宏*采石场申请撤诉，本院于同年4月20日裁定准许撤诉。同年5月6日11时许，张某1再次向新邵县公安局酿溪派出所报案。周某长于同年5月11日被抓获归案，到案后其家属主动退还被害人17万元及取得谅解。
原判采信户籍信息、报警案件登记表、接报案登记表、到案经过及情况说明、银行交易记录、客户回单、开户信息、合作承诺书、借条、银行转账客户回单、民事裁定书、提取笔录及短信记录、微信聊天记录、谅解书、刑事判决书、采矿权期限整合通知书、被害人张某1的陈述，证人张某2、张某3、颜某、谢某、周某等人的证言，被告人周某长的供述和辩解等证据认定上述事实。据此认为被告人周某长的行为已构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人周某长犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人周某长上诉提出：其与张某1签订了合作承诺书，收取张某120万写了借条，二人之间是民事纠纷；现有证据证明其主观上有诈骗的故意构成诈骗罪，原判认定事实错误，量刑过重。
二审出庭检察员的意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某长以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，周某长退还被害人大部分损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。一审庭审中，周某长自愿认罪认罚，可从宽处理。
上诉人周某长上诉提出，其与张某1签订了合作承诺书，收取张某120万写了借条，二人之间是民事纠纷；现有证据证明其主观上有诈骗的故意构成诈骗罪，原判认定事实错误，量刑过重。经查，周某长虚构其能为张某1办妥请托事项，以借条形式掩饰其主观上非法占有的目的，骗取被害人20万元。根据二人约定，周某长未能在一个月左右完成张某1请托事项，应将20万元无条件退还给张某1。周某长采取电话拉黑或者借款已开支的理由予以推脱的方式，长期不归还20万元，张某1通过上门、报警、民事诉讼等方式多次向周某长讨要20万元未果，直至案发后，周某长才向被害人退还17万元，综上，周某长的行为符合诈骗罪的犯罪构成。原判根据周某长犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑三年八个月刑罚并无不当。周某长的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员提出维持原判的意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 萍
审 判 员 刘劲松
审 判 员 肖丽忠
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 孙 源
书 记 员 刘 薇
