广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）粤07刑终279号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人吴某欢、赵某安诈骗一案，于2023年10月19日作出（2023）粤0703刑初320号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某欢、赵某安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2023年12月21日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员周灼华、检察官助理晏乾坤出庭支持公诉，上诉人吴某欢及其辩护人程颖、赵某安及其辩护人何健辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1.2021年3月，被告人吴某欢虚构江门市蓬江区某某酒店三楼、四楼装修工程项目，向其认识的屈某兵称其可以介绍工程给屈某兵，并带屈某兵到场参观。屈某兵后联系从事装修工程业务的被害人张某兵，二人一同到江门市蓬江区某某酒店见被告人吴某欢，被告人吴某欢假装工程介绍人，带被害人张某兵等人查看某某酒店三、四楼，并介绍在场的被告人赵某安是某某酒店ＫＴＶ香港老板的亲戚，负责某某酒店三、四楼的装修工程项目，双方约定签订合同的时间。2021年3月21日、3月26日，被害人张某兵委托其儿子张某，由屈某兵陪同前往某某酒店，在被告人吴某欢的安排下，张某分别与被告人赵某安签订了二份《工程承包合同》，张某并依合同约定，在签订合同后即时转账保证金共人民币40万元到被告人赵某安的银行账户。被告人赵某安分别于收款的当日将全部款项转账至被告人吴某欢的银行账户。被告人吴某欢随即将收到的全部款项用于偿还个人债务、信用卡还款及日常挥霍等支出，其中，通过微信转账给被告人赵某安人民币2000元。期间，被害人张某兵曾多次催促被告人吴某欢安排施工，被告人吴某欢均以ＫＴＶ香港老板因疫情无法回江门市为由予以推搪延期施工。另查，被害人报案前，某某酒店三楼部分空置场地已被他人承租经营桌球室，四楼则处于未装修空置状态。
2.2021年4月28日，被告人吴某欢向被害人张某兵称其可以代办劳务资质证，需费用约人民币26万元。2021年4月30日，被告人吴某欢通过微信昵称“知足常乐”收取被害人张某兵转账的人民币2万元，于2021年5月8日又收取被害人张某兵银行转账的人民币10万元。被告人吴某欢收取的上述款项后，将全部款项用于偿还个人的债务、信用卡还款、日常挥霍，其中，微信转账给被告人赵某安人民币9000元。期间，被害人张某兵多次催促被告人吴某欢办证进度，被告人吴某欢均以疫情原因、补交材料、领导不在等理由多次搪塞，被害人张某兵在催促未果的情况下，于2022年3月自行委托另一中介公司办理了劳务资质证。
原审判决认定上述事实有工程承包合同、银行转账凭证、微信聊天记录等书证，证人区涛、胡某明、范某辉、许某里、屈某兵、张某、吕某安、于某咸、谢某智、吴某畴、余某强、罗某珍、姚某琴、龙某泉等人的证言，被害人张某兵的陈述，被告人吴某欢、赵某安的供述和辩解及其他相关证据等。
原审法院认为，被告人吴某欢、赵某安无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，诈骗作案，其中，被告人吴某欢共同或单独骗取他人款项共人民币52万元，数额特别巨大；被告人赵某安共同骗取他人款项人民币40万元，数额巨大；二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人吴某欢在共同犯罪起主要作用，应是主犯，被告人赵某安在共同犯罪中起次要作用，应是从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人赵某安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。三、责令被告人吴某欢、赵某安于判决生效后十日内共同退赔被害人张某兵损失人民币40万元；责令被告人吴某欢于判决生效后十日内退赔被害人张某兵损失人民币12万元。四、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人赵某安被扣押的玫瑰金苹果6手机一台，由扣押单位依法处理。
上诉人吴某欢对原审判决认定的罪名、第一宗犯罪事实均无意见，辩称其因办理劳务资质证收取张某兵12万元的行为不应认定为诈骗，其已经在张某兵报案前主动提出退还该钱款，是张某兵拒绝接收。
上诉人吴某欢的辩护人提出：1.吴某欢在第一宗犯罪事实中只是起到牵线介绍作用，在共同犯罪中应当认定为从犯。2.吴某欢是初犯，在归案前曾主动联系被害人协商退款，且当庭承认犯罪事实，主观恶性较小。请求二审法院从轻处罚。
上诉人赵某安及其辩护人提出：1.赵某安没有参与分赃，在本案中未获利，原审判决认定其分得赃款11000元有误。2.赵某安出于感激吴某欢给其介绍工作，且因吴某欢派出所工作人员的身份，相信吴某欢指使其所做之事合法，才帮助吴某欢，主观上没有诈骗他人的故意。愿意积极退赔款项给被害人。3.赵某安主观恶性较小，犯罪情节并不特别严重，如实供述案情，且属初犯。请求二审法院对其在三年以下适用刑罚并宣告缓刑。
江门市人民检察院认为：1.在案证据可形成完整证据链证实吴某欢、赵某安诈骗张某兵的犯罪事实，一审法院认定罪名、犯罪数额正确，量刑与被告人的罪责相适应，量刑准确。2.吴某欢在侦查阶段及一审审理阶段从未认罪，也未退赔，二审庭审中仍对部分的犯罪事实不予认可，认罪态度较差。吴某欢是本案犯意的提起者，其指使赵某安配合其实施诈骗行为，应当认定为主犯。3.赵某安在犯罪中起次要作用，但其参与诈骗数额巨大，且被害人并未收到退赔，不宜对其适用缓刑。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、江门市蓬江区某某酒店三楼Ａ区、四楼由江门市某某物业管理有限公司使用或出租。上诉人吴某欢、赵某安在某某物业管理有限公司许可的情况下，向被害人张某兵虚构江门市蓬江区某某酒店三楼Ａ区、四楼的装修工程项目，假意与张某兵合作，并安排赵某安假扮工程的负责人与张某兵一方的张某签订工程承包合同。张某向赵某安银行账户转账保证金40万元，赵某安收款后将上述款项转至吴某欢银行账户，吴某欢则全部用于偿还个人债务及日常支出，其中有2000元流向赵某安账户。张某兵多次催促吴某欢安排施工，吴某欢均以ＫＴＶ香港老板因疫情无法回江门市为由予以推搪延期施工。另查，张某兵报案前，某某酒店三楼部分空置场地已被他人承租经营桌球室，四楼则处于未装修空置状态。
二、2021年4月28日，上诉人吴某欢谎称可以帮助被害人张某兵办理劳务资质证。张某兵于2021年4月30日通过微信向吴某欢转账2万元，于2021年5月8日通过银行账户向吴某欢转账10万元，先后向吴某欢共转账12万元。吴某欢收取上述款项后全部用于偿还个人债务及日常挥霍，其中9500元流向赵某安账户。期间，张某兵多次催促吴某欢办证进度，吴某欢均以疫情原因、补交材料、领导不在等理由多次搪塞，张某兵在催促未果的情况下，于2022年3月自行委托另一中介公司办理了劳务资质证。
认定上述事实有工程承包合同、银行转账凭证、微信聊天记录等书证，证人区涛、胡某明、范某辉、许某里、屈某兵、张某、吕某安、于某咸、谢某智、吴某畴、余某强、罗某珍、姚某琴、龙某泉等人的证言，被害人张某兵的陈述，被告人吴某欢、赵某安的供述和辩解及其他相关证据等。
本院审理期间，上诉人及其辩护人均没有新的证据向本院提交。
对江门市人民检察院的意见、上诉人吴某欢、赵某安及各辩护人所提的上诉、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
（一）关于吴某欢行为的认定
关于第一宗事实，在案证据能够相互印证，吴某欢以非法占有为目的，向张某兵虚构江门市蓬江区某某酒店三楼Ａ区、四楼的装修工程项目，虚构赵某安的项目负责人的身份，使张某兵陷入错误认识给付保证金40万元。收取款项后吴某欢没有租赁该工程场地也没有进行任何装修工程的准备工作，反而将该款项用于偿还债务以及日常消费。张某兵多次催促开工时，吴某欢则以各种理由推脱。综上，吴某欢的行为属于利用合同实施的诈骗，其是本案犯意提起者，安排赵某安假扮负责人签名的操纵者，起到组织策划作用，在共同犯罪中应认定为主犯。
关于第二宗事实，吴某欢虚构其可以帮助张某兵办理劳务资质证，收取张某兵12万元后，并没有帮张某兵办理此事，而是将款项用于偿还债务及日常消费。吴某欢提出其曾联系张某兵协商退款一事与在案证据不符，张某兵至今仍未收到退赔款项。故吴某欢及其辩护人的相关辩解与事实不符，不予采纳。
（二）关于赵某安行为的认定
经查，赵某安明知自己没有实施江门市蓬江区某某酒店三楼Ａ区、四楼装修项目的能力和目的，仍然遵从吴某欢的要求多次假扮项目负责人参与项目商谈，使张某兵错误相信该工程真实存在，从而向赵某安支付保证金40万元，赵某安将收取的40万元保证金悉数转给吴某欢，足以证明赵某安伙同吴某欢实施诈骗，其行为应以诈骗罪论处。赵某安在共同犯罪中听从吴某欢安排，起到次要作用，是从犯。赵某安与辩护人所提其受吴某欢蒙蔽，相信该工程真实存在的辩护意见，与在案证据不符。赵某安听从吴某欢指示，除了与张某兵签订合同外，又假扮项目负责人与多人签订内容相同的装修工程合同，足以证明赵某安主观上明知吴某欢不具有实施该项目的资质与目的，仍然协助其欺骗被害人，使被害人产生错误认识并支付保证金。故赵某安及其辩护人的相关辩解与事实不符，不予采纳。
（三）关于赵某安获赃数额的认定
经查，在案并无证据证实吴某欢向赵某安转账11000元属于实施诈骗的好处费，该款项不应当认定为赵某安的获赃。但赵某安与吴某欢共同实施诈骗行为，仍应当对诈骗数额承担连带退赔责任。
（四）关于量刑
原审判决已综合各上诉人犯罪事实、情节、认罪悔罪态度，所作量刑在法定幅度内，予以支持。
本院认为，上诉人吴某欢、赵某安以非法占有为目的，诈骗私人财物，其中吴某欢诈骗人民币52万元，数额特别巨大，赵某安诈骗人民币40万元，数额巨大，其二人行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。吴某欢在共同犯罪起主要作用，是主犯，赵某安在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，唯分析中认定吴某欢账户中流向赵某安的11000元为赵某安的获赃不当，不予支持。上诉人吴某欢、赵某安及其辩护人所提上诉、辩护理由与本院上述认定一致的，予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔进文
审 判 员 黄凤珍
审 判 员 沈 琼
二〇二三年十二月二十二日
法官助理 涂玉丹
书 记 员 余晓琳
