河北雄安新区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）冀96刑终64号
原公诉机关河北省雄县人民检察院。
河北省雄县人民法院审理雄县人民检察院指控原审被告人徐某犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2023年7月28日作出（2022）冀0638刑初110号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院雄安新区分院指派检察官董一凡、检察官助理金妍君出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人沈华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，（一）职务侵占罪
被告人徐某自2015年开始任雄县某甲商贸有限公司销售人员，从事聚氯乙烯销售工作。2016年至2020年，徐某陆续在上海某某有限公司、广州某某股份有限公司、某某股份有限公司开户并进行期货操作，且一直处于亏损状态。经鉴定，徐某期货账户截止2021年11月21日共损失5264839.91元。同期，徐某在聚氯乙烯交易活动中进行炒现货操作，亦产生巨额亏损。
2021年9月至2021年11月期间，被告人徐某利用担任雄县某甲商贸有限公司销售人员的职务便利，以雄县某甲商贸有限公司、北京某某商贸有限公司（以下均简称某丙公司）的名义采购聚氯乙烯货物，并以其或其控制的雄县某乙商贸有限公司（以下简称某乙庚公司）、雄县某丙商贸有限公司（以下简称某丙己公司）名义进行销售，将销售所得货款部分继续用于聚氯乙烯货物交易，部分用于炒期货、现货。因一直处于亏损状态，徐某通过不断的签单填补亏空，直至2021年11月17日案发。经统计，徐某从某乙公司提货但未交付货款的货物共计38车。经鉴定，能查明具体销售去向的聚氯乙烯有24车共817吨，金额为人民币6674360元；已销售但实际收货人暂未对应的聚氯乙烯有14车共476吨，金额为人民币4155390元。综上，某乙公司共计损失10829750元。
另查明，徐某作某丙公司销售人员，自2015年5月至2021年10月，某乙公司支付给徐某工资及提成共计476703.75元。
原审认定上述事实的证据如下：
1.被告人徐某供述及当庭供认，其2015年入职雄县某某公司，从事聚氯乙烯销售工作，主要经济收入是工资和年度销售提成。其大概从2016年开始从事塑料方面的期货和现货操作。后期其某乙壬公司业务员同时，也以个人名义及其控制下的某乙庚公司、某丙己公司名义与客户进行交易。2021年9月21日前后，现货和期货价格一路上涨，十几二十天涨幅在5000元-6000元左右，其亏损了。因为产生了亏空，某戊公司资金进行补救，等挣了钱再还回去，也是从这时开始其大量虚构合同，将公司资金挪作他用。公司这边有不含税的货物买卖，其在客户这收了单子，货款先打到其个人账户里面，其再将货款转某丙壬公司，某庚公司财务制度，公司货款应打入公司对公账户或公司财务人员账户，不允许打入销售人员个人账户。某辛公司的货款垫到其个人炒现货、期货的亏损中，必须不断的签单才能补上，但2021年11月10日至16日之间，因为聚氯乙烯的市场行情比较差不好卖，所以亏损就补不上了。其一共挪用了1200万左右公司货款垫到现货、期货的亏损中。2021年11月12日至2021年11月17日期间，其某甲戊公司提了19车货物，这些货物卖给了菏泽某某助剂有限公司的伊某山、淄博某某商贸有限公司的骆某甲、天津的刘某宝、山东济南的王某林，这几家客户的货款打到了其个人账户上，这些钱全部用来炒期货、现货了。其以河北某某公司名义从某乙公司提走了5车货，补给了其他分销商。其还与定州某某商贸有限公司签了2车货，给某丁丙公司发了一车，自己挪用了一车的货款。其使用货款炒期货、现货，一开始赔的少，有能力偿还，后来越赔越多，就像赌徒一样，当时没有考虑赔了以后的后果。其在某乙商贸公司底薪是3300元，提成分级别，卖的越多提成越多，2020年其挣了8万元左右的提成。其对鉴定意见没有异议。
2.证人吴某伟证言，某甲乙公司老板，公司主营销售聚氯乙烯，从某甲丙公司鄂**斯、晨*力、中*等集团进货，销售给华北地区客户。徐某是其公司职工，他利用销售的职务便利，在公司不知情的情况下，某甲丁公司提走，货款打入他自己银行卡中。2021年11月10日至2021年11月16日期间，徐某借带妻子看病为由某甲戊公司请假，在没有真实和客户签订合同的情况下，某甲戊公司申请发出了19车货物，公司工作人员询问他该批货物是与哪家公司签订的合同、价格，他以带妻子看病不方便为由一直推脱，没有将货物发往何处等相关信息上报某丙壬公司。
3.证人王某红证言，某甲乙公司法人，徐某是公司业务员。2021年11月12日至11月17日期间，徐某以给客户发货为由，某甲己公司提走19车聚氯乙烯货物，但未某丙壬公司上交货款。实际上徐某没有与客户签订合同，客户也没有订货，更没有收到过这批货。雄县某甲商贸有限公司和北京某某商贸有限公司法人都是其，统一经营、单独核算。按照供应商区域划分要求，北京某某公司对接内蒙古某某公司，雄县某某公司对接鄂尔多斯、中盐两家公司。
4.证人赵某萌证言，某甲乙公司销售经理，徐某是公司业务员。2021年11月7日至2021年11月15日，徐某以给河北某某公司发货的名义从公司提走5车货，某甲壬公司，某甲癸公司货发给了谁。河北某某公司未收到这几车货。
5.证人陈某证言，证实其是河北某某管道公司销售经理，2021年11月10日，其跟徐某订了两车聚氯乙烯货物，并将600250元货款打入某乙公司对公账户，但一直未收到货。
6.证人穆某之证言，证实其是徐某的妻子，2021年11月17日徐某割腕、跳水自杀，后住院就医。
某乙甲公司营业执照，某乙乙公司基本信息、经营范围等情况。
某乙丙公司与内蒙古某某电力冶金集团股份有限公司氯碱化工分公司产品购销合同、提货单、电子回单、增值税专用发票、徐某微信聊天记录截图、某乙公司发货清单、徐某签字捺印的材料，证实2021年11月份，被告人徐某微信向某乙公司订货、某乙公司向上游厂家订货的过程。某丁丁公司统计，当月徐某共计从公司提货38车。徐某签字捺印的材料显示，某乙丁公司货款1200万元。
某乙戊公司提交的职工保险缴纳清单、2021年7月份工资表，某乙己公司员工。
10.徐某在上海某某有限公司、广州某某股份有限公司、某某股份有限公司开户资料、出入金及交易流水，证实徐某2016年10月26日在上海某某有限公司开户、2019年9月16日在广州某某股份有限公司开户、2020年6月17日在某某股份有限公司开户并进行期货操作。
11.河北某某事务所有限公司司法会计鉴定意见书，证实2021年11月2日至2021年11月17日，徐某私下销售聚氯乙烯38车共1293吨，其中已确定实际收货人的有24车共817吨，金额为6674360元；未确定实际收货人的有14车共476吨，金额为4155390元。
2015年5月至2021年10月，某乙公司支付给徐某工资及提成共计476703.75元。
2018年1月1日至2021年11月21日，徐某期货总损失为5264839.91元，其中2018年1月至2021年10月31日期间，亏损为5094249.73元；2021年上半年亏损2503706.30元；2021年11月，亏损为170590.18元。
（二）合同诈骗罪
2021年9月份，被告人徐某某乙壬公司业务员同时，开始经营某乙庚公司、某丙己公司进行聚氯乙烯的销售。2021年11月份，被告人徐某明知因炒期货、现货致其财务上有巨额亏空，无法全部履行合同的情况下，仍不计后果以其本人及本人控制的某乙庚公司、某丙己公司名义与客户李某东、骆某甲、王某林、伊某山等签订大量聚氯乙烯货物购销合同骗取货款，部分用于填补亏空，部分用于炒期货、现货，最终导致部分合同无法履行，造成客户李某东损失267300元、骆某甲损失1615350元、王某林损失1600000元、伊某山损失3958350元，以上共计7441000元。
原审认定上述事实的证据如下：
1.被害人伊某山陈述，证实其经营菏泽某某助剂有限公司，主营树脂粉的销售。2020年9月份，其通过雄县某某公司老板吴某伟认识了业务员徐某，之后其一直跟徐某联系采购树脂粉。其从徐某那拿货都是电话、微信联系。徐某报两个价格，一个含税一个不含税，含税的货物签订买卖合同协议，走对公账户，不含税的货物没有合同，后期从徐某那里买货大部分不含税、没合同。徐某共差其15车货，一车33吨，大约500吨。徐某说炒期货亏钱了，手头没钱也没货，之前收的货款已经炒期货赔完了，所以没给其发货。徐某给其打了一个欠条。2021年10月份开始，其感觉徐某卖的货比市场价便宜一点，大概便宜50元、100元左右。
2.伊某山提交的订货记录、银行卡交易明细、欠条，证实自2021年9月至2021年11月，伊某山多次向徐某订货，2021年11月份，伊某山向徐某尾号7177账户共转账15620450元。2021年11月18日，徐某签字捺印的欠条显示，其欠伊某山3958350元货款。
3.被害人王某林陈述，证实2015年其通过雄县某某公司认识的徐某，他是该公司业务员。二人之间没有签订过合同，一直都是以个人名义在微信上订货。截止目前，徐某共欠其222吨货物。从2021年10月份开始，徐某的报价比市场价格低一些，徐某解释说这些货是客户定的，客户定了货以后觉得价格还会下跌，就让他帮忙低价卖出去，所以比市场价要便宜。徐某说他拿着客户的货款炒期货赔了，所以货发不了了。
4.王某林提交的订货情况，证实2021年11月10日，其向徐某订购了200吨货物，单价8000元，共计160万元，已付款。
5.被害人骆某甲陈述，证实其2020年5月28日认识徐某，之后其经常从徐某那拿货。交易流程是徐某给其报价，其觉的合适就订货并转款，之后其找车，某乙辛公司下计划，某甲厂家拉货就行。徐某报价是两个价格，一个含税一个不含税，含税货物有买卖协议，走对公账户，不含税的直接电话或微信联系，没有合同。徐某共欠其200吨货物，价值1615350元。
6.骆某甲提交的雄县某某公司提货司机运单、未发货记录及打款记录、含税记录和不含税记录、银行流水、徐某提供的账号，证实骆某甲在徐某处订货流程、司机提货情况、骆某甲打款情况，2020年9月30日、10月7日，雄县某乙商贸公司与淄博某某商贸有限公司签订了书面购销合同；2021年11月份骆某甲、骆某乙向徐某及其控制下的肖某平、高某娟、李某等人银行账户共汇款620万余元，其中2021年11月10日至2021年11月16日汇款金额为1615350元。
7.被害人李某东陈述及同步录音录像，证实2021年11月16日上午，其通过微信从徐某处购进了一车树脂粉原材料，共33吨，总价值267300元。货款打入徐某尾号7177银行卡内，徐某至今未按约定发货。
8.李某东提交的微信聊天截图、转账明细截图，证实2021年11月16日，李某东微信向徐某订购货物，当日孙某向尾号为7177的银行卡内分两笔共转账267300元。
9.被告人徐某供述及当庭供认，其2015年到雄县某某公司上班，在某乙壬公司业务员同时，也以个人的名义与客户进行聚氯乙烯交易，后期其还经营某乙庚公司、某丙己公司，这两家公司主要客户是王某林、骆某甲、伊某山、于某辉，他们将货款汇入其个人账户及某乙庚公司、某丙己公司对公账户。他们订货后，某乙厂家某丁戊公司、浙江某某公司、武汉某某公司等公司订货发给他们。2021年11月份，李某东向其购买过一车聚氯乙烯原材料，单价8100元，共33吨，总价值267300元，李某东已支付货款。2021年11月份，王某林从其这订购了200吨聚氯乙烯货物，还没来得及发货，其就被抓了。还有伊某山、骆某甲，都是提前收了货款，最后还差一批没给他们发出去。其炒期货、现货从2021年10月份大量亏损，这个时候市场波动比较大，不仅把之前挣的钱赔进去了，且开始产生比较大的资金亏空，当时每天都在赔钱，具体数额其没算过，当时其是一个比较懵的状态，赔的太多记不过来也干脆不想了，就按照其对价格走势的判断接着投钱，一直赔钱也一直往里面投钱，同时按照自己的价格跟客户定价，继续跟客户签合同收钱，进货发货周而复始，结果是越赔越多，资金上的窟窿越来越大。其从伊某山、骆某甲、王某林、李某东处收取以上货款的目的是用于周转资金。收取的货款一部分用于填补之前账上的亏空，一部分用于支付上游货款，一部分用于期货套保交易。其最终给伊某山、骆某甲、王某林、李某东造成损失7441000元。肖某平、刘某冬、高某娟、陈建辉、李某、刘娜银行卡都是其实际控制并使用。苏某莉、马某伟、张某宝、程某祥、王某与其都是上下游供应商关系。
10.证人鲍某锦证言及微信聊天记录截图、收款截图，某甲乙公司后勤，某乙癸公司资料、核算账目。李某给其银行账户转款，是徐某的客户刘某刚用李某的银行卡某丙壬公司转的货款。只要是客户转过来的货款，公司查实收到货款就发货，不会问客户用哪张卡转账。其给刘某冬转账467490元，应该是徐某的客户订货后先转给其定金，某丙甲公司对公账户转账后，其又把定金退回去了。
11.证人田某证言及微信聊天记录截图、收款截图，证实其某丁己公司老板是亲戚，某丙丙公司的忙。2019年1月8日至2021年10月15日期间，其和刘某冬有过资金往来，刘某冬给其转的账应该是客户付的定金，某丙丁公司买卖货是公对公的，对方公户上没钱时，先用个人卡把货款打过来，某丙戊公司安排发货，等客户账户上有钱了公对公打过来后，其再把定金给客户退回去。
12.证人高某证言，证实某乙庚公司是其的，工商登记法人是其朋友胡某刚，他只是应名。徐某找到其说用下这个公司去卖货，其同意。
13.证人胡某刚证言，证实其是某乙庚公司挂名法人。
14.证人肖某平证言，证实其是徐某母亲，是某丙己公司挂名法人。
15.证人杨某证言、苏某莉签字捺印的证明，证实苏某莉系杨某母亲，苏某莉银行卡由杨某使用。杨某和徐某是上下游客户关系，徐某在杨某处订货，并将货款汇入苏某莉银行卡内。
16.雄县某乙商贸有限公司账户、雄县某丙商贸有限公司账户及徐某、刘某冬、高某娟银行卡交易流水，证实山东某某塑料有限公司（王某林）、淄博某某商贸有限公司（骆某甲）于2021年9月至11月，多次向某乙庚公司、某丙己公司对公账户转账；徐某个人银行账户2021年11月份收到伊某山、王某林、骆某甲、孙某等多笔货款；高某娟银行账户流水显示，其2021年1月至2021年11月12日频繁给某乙公司员工鲍某锦转账；刘某冬银行流水显示，自2021年1月10日至2021年10月15日间，某丙庚公司员工田某转账；
17.购销合同，证实雄县某丙商贸有限公司与淄博某某商贸有限公司（骆某甲）于2021年11月11日签订购销合同一份，价款884000元；雄县某乙商贸公司与上游供货商湖北某某材料有限公司、浙江某某贸易有限公司、某某材料有限公司签订了多份货物购销合同。
18.程某祥提交的其与徐某的交易记录单，证实2021年11月份，徐某频繁向上游供货商程某祥打款订货的事实。
19.河北某某事务所有限公司司法会计鉴定意见书，证实徐某收取李某东资金267300元，共有33吨未发货，该资金主要用于购买期货；收取王某林资金1600000元，共有200吨未发货，该资金主要支付给程某祥、购买期货；收取骆某甲资金1615350元，共计200吨货未发，该资金主要支付给苏某莉、马某伟、张某宝、程某祥、王某、某丁庚公司；欠伊某山3958350元货款。
2015年5月至2021年10月，某乙公司支付给徐某工资及提成共计476703.75元。
2018年1月1日至2021年11月21日，徐某期货总损失为5264839.91元，其中2018年1月至2021年10月31日期间，亏损为5094249.73元；2021年上半年亏损2503706.30元；2021年11月，亏损为170590.18元。
20.到案经过，证实2021年11月29日，被告人徐某被雄县公安局经侦大队电话传唤到案。
21.户籍证明信，证实被告人徐某1989年6月17日出生。
原审法院对被告人、辩护人在庭审中提出的相关辩解、辩护意见，分析、评判如下：
1.关于职务侵占罪定性，辩护人提出被告人主观上意在使用涉案款项而非占有，其行为应构成挪用资金罪的意见，经查，被告人供述及司法鉴定意见书均能证实，2021年9月份，徐某炒期货、现货已产生巨额亏空，且徐某个人经济能力一般，年均收入不足十万元。2021年9月至2021年11月期间，某丙辛公司的名义采购聚氯乙烯货物，并以其或其控制的公司名义进行销售，将货款继续投入到炒期货、现货中，致亏损越来越大、无法弥补。在此过程中，徐某明知其无力支付公司货款，仍利用作某丙公司销售人员的职务便利，从某乙公司提出38车货物予以销售，某丙壬公司造成巨额损失，结合徐某的经济状况，应认定徐某主观上具有非法占有公司财物的目的，故对此辩护意见，不予采纳。
2.关于职务侵占罪犯罪数额，经查，被告人徐某共给某乙公司造成经济损失10829750元，虽现有相关法律规定对于职务侵占罪“数额特别巨大”并未作出明确规定，但参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条所规定的“数额特别巨大”的标准，本案犯罪数额已超过该标准的3倍，且结合《中华人民共和国刑法修正案（十一）》关于保护民营企业、优化营商环境而修改本罪法定刑的立法本意，应认定本罪犯罪数额为特别巨大。
3.关于合同诈骗罪定性，被告人及辩护人提出其主观上不具有诈骗的故意，某丙癸公司经营，未进行挥霍，且积极与被害人协商解决方案，其行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，同职务侵占罪的主观心态，被告人徐某明知其财务上有巨额亏空、明知其无力履行全部合同的情况下，仍不计后果，某丁甲公司的名义，与李某东、骆某甲、王某林、伊某山等签订大量货物购销合同，将客户资金置于危险之中，虽被告人有部分履行合同的实际行动，但因亏损不断增加，其经济实力又完全不足以弥补损失，其不断签单、用客户货款弥补亏空的行为必然会导致资金链断裂，案发只是早晚问题，被告人在严重资不抵债的情况下，仍将骗取的资金用于高风险的炒期货、现货活动，给客户造成巨额损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对上述辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人徐某作为公司销售人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额特别巨大，其行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人犯数罪，予以并罚。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人徐某经电话通知主动到案，并如实供述职务侵占罪犯罪事实，其行为构成自首，依法减轻处罚。被告人针对职务侵占罪认罪认罚，可对其从宽处理。被告人徐某如实供述犯合同诈骗罪的事实，其行为构成坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人徐某于判决生效之日起三十日内退赔各被害人相应经济损失共计18270750元。
徐某上诉提出，其并无诈骗意图，经营的两个公司与被害人之间无任何隐瞒、欺骗行为，某丁乙公司的正常经营，无任何个人挥霍行为，其与被害人之间为合同纠纷，不构成合同诈骗罪，请求依法予以改判。后当庭表示对合同诈骗罪认罪认罚。
辩护人辩护提出，其不构成职务侵占罪而应为挪用资金罪，案涉款项主要用于炒期、现货，其主观上是为了使用而非占有，但是因为商业风险的不确定性才导致资金被套牢，无法回款。其主观上并无非法占有的目的，客观上其积极寻求补救措施，因市场行情和商业风险均不可控，最终出现无法挽回损失的局面，后其仍然与被害人商某解决方案，无论从主观方面还是客观行为均不构成合同诈骗罪，结合其具有自首、初犯、偶犯、认罪认罚情节，请求对其予以从轻处罚。
河北省人民检察院雄安新区分院的出庭意见为，上诉人在无还款能力的情形下仍进行高风险的投资活动，可以认定其主观上具有非法占有的目的，原审认定其针对某乙公司构成职务侵占罪，对下游客户构成合同诈骗罪是正确的。上诉人不构成表见代理，作为特殊形式的代理，为保护交易安全，该行为是民事法律行为，且构成前提是无代理权，其作为鑫某泉的员工，本身有代理权，其实施的是犯罪行为而非民事法律行为。上诉人应对两个罪名均成立自首，因其二审对全案认罪认罚，建议对合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，与职务侵占罪数罪并罚后判处有期徒刑十五年。
二审经审理查明，原判认定原审被告人徐某职务侵占、合同诈骗的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审质证，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人徐某作为公司销售人员，利用职务之便将本单位财物非法占为己有，数额特别巨大，其行为已构成职务侵占罪；其在没有实际履行能力的情形下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人经电话传唤主动到案，如实供述职务侵占主要犯罪事实，系自首，对辩护人及检察机关相关意见予以采纳。合同诈骗相关犯罪事实系根据本案被害人陈述发现线索后转交公安机关立案侦查，上诉人此时已被采取强制措施，对该起犯罪缺乏投案主动性，故不应认定为自首，检察机关相关意见不予采纳。上诉人二审期间表示对全案认罪认罚，依法可对其从轻处罚，对检察机关相关意见予以采纳。辩护人其他辩护意见原审法院均已充分分析、评判，本院均予认可，不再重复评判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省雄县人民法院（2022）冀0638刑初110号刑事判决第二项，即责令被告人徐某于判决生效之日起三十日内退赔各被害人相应经济损失共计18270750元；
二、撤销河北省雄县人民法院（2022）冀0638刑初110号刑事判决第一项，即被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元；
三、上诉人（原审被告人）徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年11月30日起至2036年11月29日止。所处罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
审 判 员 聂晓方
审 判 员 张会凯
二〇二三年十二月二十一日
法官助理 郭希萌
书 记 员 王 萌
