北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）京01刑终418号
原公诉机关北京市昌平区人民检察院。
北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人肖某、刘某犯诈骗罪一案，于2023年8月22日作出（2021）京0114刑初1368号刑事判决。原审被告人肖某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2023年11月16日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察官尤某、检察官助理齐某出庭履行职务，上诉人肖某、刘某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院经审理查明：
2014年9月，被告人肖某伙同被告人刘某在北京市昌平区以帮助陈某投资理财为由，骗取陈某20万元，案发前归还4万元。
2014年4月，被告人刘某伙同被告人肖某，在房屋实际成交价格为200万元的情况下，虚构房屋总价为260万元，并与陈某商定，以一方出资一半的方式，共同购买北京市朝阳区某房产，房屋落户于陈某名下。其中，陈某出资130万元，刘某、肖某以陈某名义向建设银行抵押贷款140万元，并由二人负责偿还该笔贷款，二人骗取陈某出资款30万元。后该房于2017年4月以3826139元的实际交易价格卖出，被告人刘某伙同被告人肖某通过虚构办理卖房手续需要、卖房款未结清等理由，骗取陈某将其中59万元卖房款转入刘某账户，刘某将其它部分卖房款从陈某的银行账户转出，并将属于陈某的卖房款用于偿还刘某、肖某个人贷款等，共计1913069.5元。后2021年3月5日被告人肖某、刘某被公安机关抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明。
北京市昌平区人民法院认为，被告人肖某、刘某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。三、责令被告人肖某、刘某退赔被害人陈某人民币二百三十七万三千零六十九元五角。
上诉人肖某的上诉理由是：1.陈某对购房款及实际资金使用情况知情，故原判认定肖某诈骗陈某购房款30万元有误。2.肖某未参与诈骗陈某59万元卖房款的事实。3.陈某在办理银行卡销户时对转账给刘某的钱款知情，而且同意钱款交给肖某保管，故肖某对卖房款的占有不构成诈骗。
上诉人肖某的辩护人的主要辩护意见是：1.陈某对投资40万元炒股一事自始知情，股票账户由刘某操作，无证据证明肖某对后续资金使用情况知情。2.原判认定的约定购房款260万元与实际购房款200万元中，陈某对应部分30万元部分系预留的购房税费，不应认定为诈骗款。3.陈某向刘某转账的59万元，无证据证明肖某参与。4.在案的购房及卖房手续均有陈某的签字，系自愿将卖房款交付刘某使用，不应认定为诈骗，本案应定性为侵占罪。
上诉人刘某的上诉理由是：1.对于炒股的事陈某是知情，并且其已经退赔给陈某4万元，证明其有还款意愿，不是非法占有。2.关于卖房款的事，系陈某自愿委托其和肖某保管，其已经将新购入的某房产挂牌销售，只不过因行情不好没有卖出去，故其不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。3.刘某具有自首情节。
上诉人刘某的辩护人的主要辩护意见是：1.陈某出资的130万元中，包括预提的购房税费，故对于购房款中的30万元不应认定为诈骗金额。2.陈某自愿将卖房款交由刘某管理，且刘某已将新购房产网上挂卖，故刘某不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。3.陈某账户向刘某账户转账的59万元，刘某未虚构事实。
北京市人民检察院第一分院意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人肖某、刘某及其辩护人在二审期间均未向法庭提交新的证据。二审期间，刘某、肖某的辩护人申请被害人陈某出庭，肖某当庭申请调取陈某出具的关于卖房收益分配的协议，拟证明与陈某约定卖房款均分的相关事实。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人肖某、刘某的辩护人所提申请陈某出庭的意见，以及肖某所提申请调取其与陈某关于卖房收益分配协议的意见，经查：本案中被害人陈某的陈述系依法取得，陈述内容真实、稳定，且能够与肖某、刘某的供述及他人的证言，银行交易明细，房产买卖合同，房屋登记手续，聊天记录等证据之间互相印证，足以证实肖某、刘某实施诈骗行为的完整过程；关于肖某与陈某关于卖房收益分配的约定，肖某、刘某以及陈某均认可，且已作为认定事实的依据。故肖某、刘某及辩护人的相关申请缺乏必要性，本院均不予准许。
对于上诉人肖某及其辩护人，刘某的辩护人所提肖某、刘某与陈某约定购房款总额260万元与实际购房款总额200万元的差额60万元的一半，即陈某对应的30万元不应认定为诈骗款项的上诉理由及辩护意见，经查：在案的证据证实，陈某虽然以投资购房的目的向肖某、刘某转款130万元，但其钱款交付行为系在刘某、肖某二人对实际成交价格、双方出资情况均有虚构和隐瞒的基础上作出，且陈某因刘某、肖某的虚构、隐瞒行为遭受财产损失，故陈某投资款130万元超出实际购房款中陈某对应出资份额100万元之间的差额30万元，应当计入犯罪数额。因此，对于上诉人肖某的此项上诉理由及上诉人肖某、刘某辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人肖某及其辩护人所提肖某未参与诈骗陈某59万元的上诉理由和辩护意见，以及上诉人刘某的辩护人所提对于从陈某账户向其账户转款的59万元，刘某并未虚构事实的辩护意见，经查：在案的证据证实，陈某基于对肖某的信任委托肖某、刘某卖房，在卖房过程中，肖某、刘某参与了卖房洽谈及房产变更登记的具体过程，对卖房数额及房款交付方式知情。刘某在隐瞒大部分房款已到账的情况下，仍以卖房走程序的事由骗取陈某账户中的59万元房款，且将卖房所得款项用于偿还个人贷款，最终造成陈某的巨大损失。虽然涉案的59万元未直接转到肖某的银行账户，但在案证据足以认定肖某与刘某属于骗取卖房款的共犯，故肖某、刘某应当对该笔数额负责。因此，对于上诉人肖某的此项上诉理由及肖某、刘某辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人肖某、刘某及其辩护人所提投资的房屋卖出后，陈某自愿交给肖某、刘某保管，在此过程中肖某、刘某并不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：在案的证据证实，肖某、刘某虚构了肖某要带女儿出国需要用钱的事由，要求将陈某共同购买的房产予以变价，陈某基于对肖某的信任，委托肖某、刘某办理卖房事宜。肖某、刘某在谈妥卖房事宜后，向陈某虚构了购房人因为户口问题，拒不支付大部分房款的事实，致使陈某陷入错误认识，最终将卖房款用于偿还个人贷款，并造成陈某的巨大经济损失。肖某、刘某的上述行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。因此，对于上诉人肖某、刘某的此项上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人刘某所提陈某对于炒股的事情知情，且已退还陈某4万元，其在主观上不是非法占有的上诉理由以及上诉人肖某的辩护人所提陈某转给肖某的40万元用途自始知情，肖某对转款后的支配情况并不知情的辩护意见，经查：在案的证据证实，肖某以帮助陈某投资理财的名义向陈某索要钱款，陈某向肖某转账40万元后，其中20万元被刘某用于炒股，另20万元被用于肖某和刘某的个人周转。肖某、刘某未如实将钱款用途告知陈某，后陈某在催要投资款时，肖某将陈某的微信删除，刘某仅还款4万元。上述事实足以证明肖某、刘某对用于二人周转的20万元，在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，故应当对该部分承担诈骗的责任。因此，对于上诉人刘某的此项上诉理由及肖某辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人肖某、刘某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，肖某、刘某诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。对于上诉人刘某所提其构成自首的上诉理由，经查：刘某系被动到案，且在到案后未如实供述主要犯罪事实，故其不符合自首的认定条件，对该项上诉理由本院不予采纳。一审法院根据肖某、刘某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 燕
审 判 员 关 芳
审 判 员 鲍 艳
二〇二三年十二月二十日
法官助理 谢兆勇
书 记 员 曹 婧
