宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）宁04刑终116号
原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。
宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人谢某、陈某犯诈骗罪一案，于2023年11月9日作出（2023）宁0422刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某、陈某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2023年12月18日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务，上诉人谢某、陈某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2019年3月起，“财神国际”在缅甸勐波县“金鑫国际”大楼14楼和双银酒店马路旁的写字楼2楼组织集团成员利用探探、陌陌、Soul、微信、QQ等互联网通信技术手段，通过推荐恶意程序“腾讯竞技”“腾讯理财”“腾讯掌上宝”等平台诱骗中国大陆地区居民以充值投注的方式，后台操控骗取被害人财物。被告人谢某经曾颖（已判决）纠集，于2020年4月17日乘机从赣州黄金机场至成都双流机场至澜沧景迈机场，后偷渡至缅甸加入“财神国际”犯罪集团。2022年5月份后谢某一直担任超越队组长。2022年6月15日，谢某联系了云南劝返工作组民警，称要回国自首，并表示愿意帮忙劝返滞留在缅甸的邓某、肖某、李某。7月11日晚、7月12日凌晨、8月1日晚上十点左右，谢某帮助江西省遂川县公安局分别联系李某、肖某、邓某，8月3日，谢某开车将肖某和邓某从勐波县城送至佤邦特区邦康市。目前肖某、邓某已回国。谢某于同年8月20日离开犯罪集团，于10月11日向江西省遂川县公安局投案。谢某在“财神国际”期间，其参与的犯罪金额为12271347.94元，违法所得18000元。谢某在审判阶段认罪认罚，退赔违法所得10000元。
被告人陈某经邓某1（在逃）纠集，于2020年4月16日乘机从深圳宝安机场至重庆江北机场至澜沧景迈机场，后偷渡至缅甸加入“财神国际”犯罪集团任冲锋组组员，同年8月初离开公司。期间，陈某参与犯罪金额10878149.14元，易信数据916800元，违法所得8800元。2022年10月28日，陈某的母亲杨某报警联系吉水县公安局文峰派出所商议陈某回国投案事宜，后民警通过杨某微信联系到陈某，陈某确认了回国投案的流程，于同年11月9日投案入境，在入境过程中被清水河出入境边防检查站南伞分站民警抓获归案。陈某在审判阶段认罪认罚，退缴全部违法所得。
上述事实，有经原审当庭举证、质证并确认的受案登记表、立案决定书、刑事判决书、常住人口信息、行政处罚决定书、收据、鉴定意见通知书，审计报告、易信（蝙蝠）客户充值记录，辨认笔录及照片，公安云搜轨迹信息，参与作案的罗某、魏某、苏某、王某2供述，被告人谢某、陈某的供述和辩解，情况说明，证明，违法所得退赔单等证据予以证实。
原审判决认为，被告人谢某、陈某以非法占有为目的，在境外参与诈骗犯罪集团，与他人结伙利用电信网络技术，引诱中国大陆地区居民进行充值投注后通过后台操控，骗取不特定多数人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢某、陈某在他人组织下加入“财神国际”，“财神国际”系为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，属共同犯罪，系犯罪集团。被告人谢某、陈某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人谢某、陈某在境外实施电信诈骗，对其酌情从重处罚；被告人谢某、陈某主动投案自首，到案后如实供述自己的罪行，且在审判阶段自愿认罪认罚，可以从轻从宽处罚；被告人谢某、陈某主动部分或全部退缴违法所得，可酌情从轻处罚；被告人谢某劝返滞留缅北人员，系立功，应当从轻处罚。综合上述量刑情节，考虑被告人谢某系超越组组长，被告人陈某易信数据显示参与诈骗成功的金额较大，两人均系犯罪集团积极参加者，公诉机关量刑建议畸轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人谢某、陈某已退缴的违法所得18800元按比例优先返还各被害人损失（附表），被告人谢某尚未退缴的违法所得8000元继续予以追缴，优先返还各被害人。
上诉人谢某的上诉理由是，1．原判认定其在“财神国际”期间参与犯罪金额为1227.134794万元无证据证实，易信数据没有其诈骗金额，原公诉机关认定犯罪金额的方式错误。其在犯罪集团上班期间未诈骗到财物，未取得提成，只领取了18000元工资。2．原判认定其从2020年5月份后一直担任超越队组长的事实不清，其于2020年4月加入“财神国际”，因其感觉“财神国际”的工作有违法行为，于5月12日离职，后因在异地人生地不熟，迫于无奈于5月14日再次进入“财神国际”上班，并于6月底担任超越队负责人直至2020年8月案发，其担任超越队负责人一个多月时间。3．原判量刑过重，其系从犯，主动投案如实供述犯罪事实，具有立功情节，自愿认罪认罚，退赔违法所得，再犯危险性较低，对所居住社区影响较小，对其适用缓刑不具有社会危害性，请求二审再对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人的辩护意见除和上诉人谢某的上诉理由一致外，还提出，1．谢某是胁从犯。2．一审未采纳检察机关的量刑建议，未通知检察机关变更量刑建议直接作出判决，程序严重违法。3．一审对谢某的量刑与该案其他同案犯相比量刑过重。
上诉人陈某的上诉理由是，1．原判量刑过重，其是被骗进入“财神国际”犯罪集团，系从犯，具有自首情节。2．原判认定其是“财神国际”犯罪集团积极参加者有误。3．原判认定其诈骗数额1087.814914万元及易信数据91.68万元有误，其没有诈骗那么多钱，易信数据是其介绍人邓帆的客户（受害人）放在其名下。4．其发现被骗进入诈骗集团，就在想办法逃跑回国自首，后主动回国投案。请求二审对其从轻处罚并宣告缓刑。
辩护人的辩护意见是，1．上诉人陈某实施的诈骗金额为1.7万元，原判认定陈某参与的诈骗金额为1087.814914万元无事实及法律依据。2．原判量刑过重，陈某应当认定为胁从犯，且陈某也是受害者，主观恶性非常小，应当从轻或者减轻处罚。3．陈某具有自首情节，无犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪认罚，依法可以从宽处理。建议二审判处陈某三年以下有期徒刑，宣告缓刑，并处罚金三万元以下。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，据以定案的证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢某、陈某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2019年3月起，“财神国际”在缅甸勐波县“金鑫国际”大楼14楼和双银酒店马路旁的写字楼2楼组织集团成员利用探探、陌陌、Soul、微信、QQ等互联网通信技术手段，通过推荐恶意程序“腾讯竞技”“腾讯理财”“腾讯掌上宝”等平台诱骗中国大陆地区居民以充值投注的方式，后台操控骗取被害人财物。上诉人谢某经曾某（已判决）纠集，于2020年4月17日乘机从赣州黄金机场至成都双流机场至澜沧景迈机场，后偷渡至缅甸加入“财神国际”犯罪集团。2020年5月份后担任超越队组长，至8月20日，曾某被抓后公司解散，谢某离开“财神国际”。谢某参与“财神国际”诈骗团伙实施诈骗期间，该犯罪集团的诈骗金额为1227.134794万元，违法所得1.8万元。2022年8月，谢某劝返滞留缅北人员肖某、邓某，其中肖某系其同案犯。谢某于2022年10月11日向江西省遂川县公安局投案。谢某退缴违法所得1万元。
上诉人陈某经邓帆（在逃）纠集，于2020年4月16日乘机从深圳宝安机场至重庆江北机场至澜沧景迈机场，后偷渡至缅甸加入“财神国际”犯罪集团任冲锋组组员，同年8月初离开公司。陈某参与“财神国际”诈骗团伙实施诈骗期间，该犯罪集团的诈骗金额为1087.814914万元，陈某易信数据91.68万元，违法所得0.88万元。2022年11月9日，陈某从缅甸回国投案，退缴全部违法所得。
上述事实，有经一二审庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1．受案登记表、立案决定书，证明西吉县公安局在工作中发现“财神国际”犯罪集团面向全国实施“杀猪盘”式诈骗犯罪，于2020年3月28日受理并于同日立案侦查。谢某、陈某系本案追捕到案的遗漏被告人。
2．常住人口信息，证明谢某、陈某的基本情况，涉嫌犯罪时已达刑事责任年龄。
3．行政处罚决定书、收据，证明谢某因非法出入境行为，于2022年9月26日被普洱市公安局直属分局行政罚款4800元；陈某因非法出入境行为，于2022年11月14日被镇康县公安局行政拘留五日并处罚款3000元。
4．审计报告、易信（蝙蝠）客户充值记录，证明谢某参与“财神国际”诈骗团伙实施诈骗期间，该犯罪集团的犯罪金额为1227.134794万元；陈某参与“财神国际”诈骗团伙实施诈骗期间，该犯罪集团的犯罪金额为1087.814914万元，易信数据中，陈某名下客户共计充值91.68万元。
5．鉴定意见通知书，证明侦查人员将支付宝、财付通账户流水、易信原始数据梳理的鉴定意见告知谢某、陈某。
6．公安云搜轨迹信息，证明谢某于2020年4月17日从赣州黄金机场至成都双流机场至澜沧景迈机场；陈某于2020年4月16日从深圳宝安机场至重庆江北机场至澜沧景迈机场。
7．刑事判决书，证明曾颖等67人犯罪事实、证据及定罪、量刑情况。
8．辨认笔录及照片，证明谢某辨认出代号叫拉登、阿金、清风、太子、张旭的人是“财神国际”直营组的组员，代号叫神炮，真名张某的人是冲锋组的组员；代号叫苍狼的人是直营组的组长，代号叫阿虎的人是“财神国际”的成员；陈某辨认出代号叫神炮的人是“财神国际”冲锋组的组员；罗某辨认出代号叫阿火的人是“财神国际”直营组的组长；魏某辨认出代号叫阿火的人是“财神国际”超越组的组长；苏某辨认出代号叫阿火的人是“财神国际”直营组的组长，代号叫香蕉的人是“财神国际”冲锋组的组员；王某辨认出代号叫阿火的人是“财神国际”的成员。
9．参与作案的罗某供述，证明罗某系“财神国际”的客服和财务，阿火是“财神国际”的组长。
10．参与作案的魏某供述，证明魏某系“财神国际”精英部队的代理。阿火是“财神国际”的组长，香蕉是冲锋队的组员。2020年5月份，香蕉诈骗了60多万元。
11．参与作案的苏某供述，证明苏某系“财神国际”雄鹰组的代理，阿火是直营组的组长；小刀线下的香蕉骗了上海一个女人80多万元。
12．参与作案的王某供述，证明王某系“财神国际”诈骗公司冲锋组的组长。阿火真实姓名叫谢某，是曾某直营组的组长。冲锋组的组员有8个。其不知道香蕉的真实姓名，是邓某联系来的，江西人。冲锋组共计诈骗受害人440余万元，其没有亲自骗，其的组员每天平均要发送400条信息，冲锋组共计诈骗过120多个人，合计给受害人发送了48000条信息。
13．参与作案的肖某供述，证明2020年5月份左右，其被谢某以做生意为由骗至缅甸。第二天，其就被小绵羊接到“财神国际”上班。当天下午，公司总监胖子进行入职培训，在手机聊天软件上跟陌生女性打招呼，和对方聊天，等感情好了之后将手机交给组长进一步巩固聊天，让对方充钱。培训之后第二天正式上班，其被分到直营组，也就是超越队，一个叫苍狼的负责整组的运营，给组员安排、检查工作，谢某是超越队的组长。谢某给其三部手机，其组有什么不懂的就向谢某咨询。组员坐在公司的二楼按照培训的方法用手机在探探、陌陌上和陌生女性打招呼、加好友，聊天谈感情，聊熟的人交给组长谢某，直接诱导对方进行充值，如果其他人聊的不行，谢某继续聊天，聊熟后诱导对方充值。
14．上诉人谢某的供述和辩解，证明2020年4月份，其经曾颖（已判决）联系从赣州机场到达沧源，曾颖安排车将其接到中缅边境的一处山底下，后经爬山偷渡至勐波县，4月底，其进入曾颖的“财神国际”公司上班。在公司期间，其所在的组是直营组，其代号为阿火，组长是苍狼，其学习了一个星期后苍狼给其三部手机，其下载安装了Soul、探探、陌陌等聊天软件后添加女性聊天培养感情，做组员。5月12日，其离开公司两天，5月14日又回到“财神国际”公司。7月开始，苍狼离开后其做了直营组的组长，组员有明明、老郭、太子、老李、拉登等人。其用的包装身份是30岁左右的离异男，家住浙江杭州市，从事二手车、房买卖等。其做组员时一共诱骗充值的有十二人左右，底薪每月5000元，组长底薪8000元，其共收到18000元的底薪，没有提成。8月20日，曾颖被抓后公司解散，其离开了“财神国际”公司。冲锋组的香蕉业绩是五十多万元。
15．上诉人陈某的供述和辩解，证明2020年4月份，老铁叫其去缅甸挣钱。经老铁安排，其乘机从深圳到重庆转机到达云南澜沧，有人将其接到附近的酒店住宿，后根据安排爬山偷渡至缅甸勐波县，休息三天后其进入“财神国际”公司。进入公司后，其培训了七天，老铁给其发了两部手机开始下载探探、陌陌、灵魂等交友软件添加陌生女性聊天。其所在的组是冲锋组，代理是小刀，组长是老铁，组员有阿金、神炮等，其代号为香蕉，所用的包装身份是一个90年的小伙子，在深圳金融公司上班，月收入十万元。其在公司期间，基本每天至少加一人聊天，前后共计有七十人左右，聊熟之后发送公司的诈骗链接让对方充值。6月份，其诱骗一个人充值了一万七千元左右。其拿到5月份、6月份底薪共计8300元左右，提成收到500元，都是老铁通过现金的方式支付给其的。8月初，其离开“财神国际”公司。
16．归案经过、情况说明，证明谢某在公安民警的劝返下回到国内，于2022年10月11日向遂川县公安局投案。2022年11月9日陈某从缅甸回国入境后，向云南××站投案。
17．遂川县公安局询问笔录、证明等（散页），证明谢某协助公安机关劝返滞留2名缅北人员肖某、邓某。
经过当庭举证、质证，上诉人谢某及辩护人提出参与作案的罗某、魏某、苏某、王某的供述不属实的质证意见。经查，参与作案的罗某、魏某、苏某、王某供述，经侦查机关依法收集，且经过本人签字捺印确认，足以证明上诉人谢某是财神国际超越队组长的事实，符合证据“三性”，上诉人谢某及辩护人的质证意见不能成立。上述证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间相互印证，能够作为认定本案事实的依据，二审对原判认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人谢某、陈某以非法占有为目的，在境外参与诈骗犯罪集团，与他人结伙利用电信网络技术，引诱中国大陆地区居民进行充值投注后通过后台操控，骗取不特定多数人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谢某、陈某在他人组织下加入“财神国际”犯罪集团，与他人共同实施诈骗，属共同犯罪，谢某、陈某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；谢某、陈某在境外实施电信诈骗，酌情从重处罚；谢某、陈某主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；谢某、陈某部分或全部退缴违法所得，可酌情从轻处罚；谢某规劝同案犯肖松平投案自首，系立功，应当从轻处罚。责令上诉人谢某、陈某在其参与实施诈骗的犯罪数额范围内退赔各被害人损失。
关于上诉人谢某、陈某提出原判认定诈骗数额错误的上诉理由。经查，上诉人谢某、陈某加入以曾颖为首的“财神国际”犯罪集团，曾某等人组建层级分明、分工明确、相互协作、管理严格的犯罪集团实施诈骗，该诈骗集团采用公司化运作模式，共享犯罪利益，诈骗所得按公司制定的分配比例分给扮演不同角色的成员，且组员按照业绩有阶梯式的提成比例。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项的规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上述规定的“参与期间”是指从被告人着手实施诈骗行为开始起算。故原判对谢某、陈某参与期间犯罪集团全部的犯罪数额进行认定符合法律规定。另涉案“财神国际”犯罪集团的易信组员客户充值记录客观真实，能够客观反映每个被告人在犯罪集团中的作用大小及诈骗数额，且根据参与作案的魏某、苏某等人供述陈某的业绩较高。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人谢某及其辩护人提出原判认定谢某自2020年5月份担任超越队组长的事实错误的上诉理由和辩护意见。经查，根据参与作案的王某、魏某、罗某、苏某、肖某的供述、辨认笔录、审计报告、易信（蝙蝠）客户充值记录，足以证实谢某自2020年5月份后担任超越队组长的事实。上诉人谢某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人谢某、陈某及辩护人提出原判量刑过重，谢某、陈某均是被骗进入诈骗犯罪集团，是胁从犯，并且具有自首、从犯、自愿认罪、退缴违法所得等减轻、从轻处罚情节，请求对二人从轻处罚并宣告缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，谢某、陈某到缅甸加入“财神国际”犯罪集团，接受培训，明知工作内容系实施诈骗行为，但二人并没有及时主动放弃犯罪，脱离诈骗集团或者其他手段进行自救，而是自愿并且积极参加犯罪活动，按照诈骗集团传授的犯罪方法添加被害人聊天，不符合胁从犯的法律规定。本案系犯罪集团作案，采取公司化运作模式实施诈骗犯罪，对犯罪集团中主从犯的认定及各被告人的量刑结合其在犯罪集团的职务、作用、参与时间长短、具体实施的诈骗数额、获利情况、退赃情况、认罪态度、悔罪表现等进行综合判定。原判根据其他同案犯的事实、情节，充分考虑上诉人谢某、陈某自首、从犯、退缴违法所得等法定、酌定从轻处罚情节，在法定幅度内处刑，符合罪责刑相适应原则。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人谢某、陈某的辩护人提出原审未对检察机关的量刑建议通知调整，径直作出判决系程序违法的辩护意见。经查，二上诉人在审查起诉阶段并未签署认罪认罚具结书，在一审庭审中对原公诉机关指控的犯罪事实予以否认，对量刑建议不予认可，故本案不适用认罪认罚从宽制度。一审法院根据审查认定的犯罪事实，对被告人依法直接作出判决符合法律规定。二辩护人的辩护意见不能成立。
综上，原判认定上诉人谢某、陈某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判未责令上诉人谢某、陈某在其参与实施诈骗的犯罪数额范围内退赔各被害人损失不当，本院予以纠正；上诉人谢某、陈某对原公诉机关指控的犯罪事实和量刑均有异议，不符合认罪认罚的法律规定，原判认定二人有认罪认罚情节并从宽处理不当，因上诉不加刑原则，本院对二人的量刑不予改判。上诉人谢某、陈某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区西吉县人民法院（2023）宁0422刑初106号刑事判决第一、二项，即“一、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元”。
二、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2023）宁0422刑初106号刑事判决第三项，即“三、被告人谢某、陈某已退缴的违法所得18800元按比例优先返还各被害人损失（附表），被告人谢某尚未退缴的违法所得8000元继续予以追缴，优先返还各被害人”。
三、责令上诉人谢某、陈某在其与曾某等人共同参与实施诈骗期间的犯罪数额范围内退赔各被害人经济损失（退赔情况与宁夏回族自治区西吉县人民法院（2023）宁0422刑初106号刑事判决附表即“财神国际”诈骗被害人损失明细表一致，其中谢某、陈某已退缴18800元）。
本判决为终审判决。
审判长 马亚妮
审判员 陈继国
审判员 傅美源
二〇二三年十二月二十二日
书记员 蔺亚妮
