吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）吉01刑终170号
原公诉机关长春市南关区人民检察院。
长春市南关区人民法院审理长春市南关区人民检察院指控原审被告人金某犯信用卡诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）吉0102刑初534号刑事判决。宣判后，原审被告人金某不服，提出上诉。本院于2021年10月15日作出（2021）吉01刑终234号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原审判决，发回长春市南关区人民法院重新审判。长春市南关区人民法院于2021年12月7日重新受理此案，于2023年1月29日作出（2021）吉0102刑初518号刑事判决。宣判后，原审被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人金某到庭参加诉讼，吉林省长春市人民检察院指派检察员郭景哲出庭履行职务，现已审理终结。
原审判决认定：被告人金某于2017年4月27日办理了卡号：62260204********民生银行信用卡，后在使用信用卡期间多次套现，于2020年6月30日该卡逾期4个月，透支本金人民币99551.90元（以下币种同），民生银行工作人员进行有效催收，金某拒不归还信用卡透支金额。被告人金某家属于2020年11月4日，将欠款归还民生银行。
原审判决认为，被告人金某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。关于被告人金某提出的使用的银行卡不属于信用卡，不构成信用卡诈骗罪的辩解，经查，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》“刑法规定的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”根据上述解释被告人所持银行卡应属刑法规定的信用卡范围，被告人在使用该卡过程中，超期限额透支信用卡，经发卡行二次以上有效催收后超过3个月仍不返还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人提出其使用的银行卡不属信用卡，不构成信用卡诈骗罪的辩解与本案已查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决如下：被告人金某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人金某提出：原审判决认定事实错误，案涉银行卡系违规变相发放贷款，应系民事纠纷，其不属于恶意透支，不构成犯罪。
吉林省长春市人民检察院出庭意见提出：驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：2017年4月27日，上诉人金某向中国民生银行信用卡中心长春分中心（以下简称民生银行信用卡长春分中心）申领卡号：62260204********民生银行通宝白领信用卡（以下简称通宝白领卡），核发额度人民币100000元。《民生银行通宝白领信用卡领用合约》（以下简称《领用合约》）规定：通宝白领卡不支持现金提取及现金充值；境内、境外常规刷卡消费；通过互联网、电话、邮件等途径进行信用卡消费。《领用合约》同时规定持卡人申请白领金业务后，白领金转入持卡人同名的借记卡人民币账户，持卡人分期按月足额偿还本金及手续费。2017年5月至2020年2月，金某通过电话多次向民生银行申请白领金，民生银行将金某所申请的白领金通过卡号：62260204********通宝白领信用卡账户转入金某本人同名借记卡账户，金某将白领金支取后用于生活支出。2020年2月以后，金某未按《领用合约》规定按月足额偿还本金及手续费，2020年3月26日，民生银行信用卡长春分中心向金某短信提示总欠款人民币17988.51元；同年4月2日，向金某短信提示欠款人民币36527.26元；同年5月26日，向金某短信提示总欠款51629.06元；同年6月2日，向金某短信提示欠款68017.57元；同年6月3日、6月4日、6月6日、6月12日，向金某短信提示欠款51578.11元；同年7月9日，向金某短信提示欠款112664元。2022年10月27日，民生银行向公安机关报案时金某总欠款134139.95元，其中本金99551.9元，利息0元，费用34588.05元。2020年11月4日，金某家属归还民生银行100000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并经本院依法审查确认的相关证据及本院审理期间经庭审举证、质证、确认的新证据等下列证据予以证实：
（一）书证
1.立案登记表证实：2020年10月27日民生银行工作人员报警称，金某使用卡号：62260204********通宝白领信用卡多次出现消费，于2020年6月30日该卡逾期4个月，透支本金99551.9元。
2.抓获经过证实：2020年10月30日，公安机关将金某抓获。
3.民生银行客户催收记录明细表、民生银行与金某通话记录截图证实：民生银行自2020年3月28日至2020年8月6日以电话、短信向金某催收情况，其中2020年3月26日，民生银行信用卡长春分中心向金某短信提示总欠款人民币17988.51元；同年4月2日，向金某短信提示欠款人民币36527.26元；同年5月26日，向金某短信提示总欠款
51629.06元；同年6月2日，向金某短信提示欠款68017.57元；同年6月3日、6月4日、6月6日、6月12日，向金某短信提示欠款51578.11元；同年7月9日，向金某短信提示欠款112664元。2020年5月27日，民生银行信用卡长春分中心对金某进行电话催收，同年6月30日，该中心再次对金某进行电话催收。
4.民生银行报案本金表及还款记录明细表证实：2020年8月7日，金某持有民生银行卡账户类型为通宝白领卡，开户日期2017年4月27日，总投资金额635079.73元，总还款金额565549.73元，报案本金69530元。
5.中国民生银行信用卡中心长春分中心情况说明证明：金某申领通宝白领卡卡号62260204********，核发额度100000元，此信用卡有透支功能，截止报案时共计欠款134139.95元，其中本金99551.9元，利息0元，费用34588.05元。金某家属于2020年11月4日共计还款100000元，剩余欠款34139.35元已做息费减免手续，民生银行与金某家属签订停记分期减免申请书。
6.民生银行信用卡中心长春分中心报案申请书（2020年10月26日）证实：2020年10月7日金某账户逾期3个月，透支本金99551.9元。
7.刑事判决书证实：金某因犯故意伤害罪，于2000年4月17日被长春市九台区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯交通肇事罪，于2008年11月14日被长春市九台区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
8.民生通宝白领信用卡领用合约（节选）证实：白领卡项下不支持以下服务：（一）现金提取及现金充值；（二）境内、境外常规刷卡消费；（三）通过互联网、电话、邮件等途径进行信用卡消费。持卡人申请白领卡项下的白领金业务的，白领金转入持卡人同名的借记卡人民币账户。持卡人成功申请白领金业务之后，持卡人申请白领金以分期形式计入持卡人当期信用卡账单中，由持卡人按月足额偿还。同时持卡人还须按该笔交易总额的一定比例按月支付手续费（每期手续费=分期总金额*每期手续费费率）。如为他行转账，持卡人须同时承担汇款转账手续费。
9.证人潘玉娇证言证实：我是中国民生银行信用卡中心长春分中心的工作人员。我受我银行委托到公安机关报案，2017年4月27日，我行客户金某申领号6226020452253076通宝白领卡，该卡核准的额度是100000元。透支最高额度是100000元，最长还款期限是50天。其恶意透支本金99551.9元，费用345883.05元，利息0元。金某具体透支情况是，2017年5月3日该卡激活，该卡在激活后每月都透支，透支后开始分期还款，一直到2020年2月20日最后一次分两次还款18230元，之后再无有效还款，2020年4月1日该卡被我行止付，其已经超过还款期限210天。民生银行自2020年4月4日开始每月都电话催收、短信提醒，告知其还款，直到2020年10月16日。我行在金某超期不还款后经常催款，间隔最长一次是34天，2020年5月27日15时50分拨打金某预留电话号，金某称处理不了，并说要筹款，2020年6月30日10时1分拨打预留电话，回复内容为没钱还不上。有催收记录，我行在2020年6月30日第二次有效催收后到现在间隔119天。金某在2020年6月1日还款50元，到今日没有还款。
10.上诉人金某供述证实：我在2017年4月20日向民生银行申请信用卡，该银行于同年4月27日核发个人信用卡，账号********，卡号62260204********，申请信用卡时核准信用最高额度100000元，最长还款期限一个月。我使用银行卡都是在网上银行套现，2017年刚办理这张卡的时候，还有能力还，等到2020年3月份之后，就没有能力还款了。透支信用卡是为了还银行利息和给母亲看病。每个月都是使用信用卡透支。消费内容是开饭店赔钱了，母亲住院花销。到现在为止，总欠款134139.45元，透支本金99551.9元，费用345883.05元，利息0元。超过还款期限7个月。我接到发卡银行催告还款的电话，也收到过银行催收短信。2020年5月27日民生银行的客服人员通过电话催我还款，同年6月13日、6月30日也是同样的方式。民生银行在2020年5月27日拨打我的预留电话号，我回复的内容说没有办法筹借，处理不了。同年6月13日以1000000199拨打我的预留电话号，我说回复的内容是有什么招快使并且脏话挂电话，同年6月30日以1000000199拨打我的电话，我回复的内容是没钱，我多次拒绝电话是因为银行催款电话太多了，所以有的时候电话就静音了。从第三次发卡行2020年6月30日催款后到现在有4个月时间了。我在接到发卡银行催款垫还没有及时偿还投资款项和利息是因为没有钱。我知道还不上本金利息，是因为我母亲看病需要用钱，还有一部分是用来还之前欠银行的钱，拆东墙补西墙。最后一次还款是2020年2月20日还款18230元。
二审庭审中，长春市人民检察院当庭出示《民生通宝白领信用卡领用合约》上诉人金某办理信用卡相关图片及材料、中国民生银行股份有限公司信用卡中心长春分中心情况说明新证据，经二审庭审举证、质证，上诉人金某无异议，经查证属实，作为本案的定案依据。
本院对上诉人金某的上诉理由及长春市人民检察院的出庭意见审查后认为，本案争议焦点在于上诉人金某是否构成犯罪，根据信用卡诈骗罪犯罪构成，具体论述如下：
一、依据在案证据不能认定上诉人金某具有“非法占有目的”
经查，信用卡诈骗罪司法解释规定，对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。本案中，第一，上诉人金某具有稳定合法工作及收入来源，无证据证实其提供虚假材料骗领通宝白领卡；第二，金某申领通宝白领卡开户后至案发前具有连续还款行为，证实其具有相对稳定的还款能力；第三，金某未变更联系方式，发卡银行与金某保持沟通、联系，无证据证实其逃避银行催收；第四，金某供述所借资金因受疫情、母亲住院等因素影响未能及时偿还，检察机关并未提供证据证实其存在使用资金进行犯罪活动或明知没有还款能力而大量透支的行为。综上，依据在案证据，本院不能认定上诉人金某具有“非法占有目的”。
二、现有证据无法认定民生银行信用卡长春分中心催收行为符合“有效催收”的规定
经查，信用卡诈骗罪司法解释规定“有效催收”应同时满足以下条件：1.在透支超过限额或者规定的期限后进行；2.催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；3.两次催收至少间隔30日；4.符合催收的有关规定或者约定的。本案中，民生银行信用卡长春分中心出具的情况说明及工作人员证言称金某于2020年2月末透支本金99551.90元，该分中心在2020年5月27日、6月30日对金某实施催收。但在案证据民生银行客户催收记录明细表、报案本金表及还款记录明细表等书证证实，2020年2月末金某本金尚未达到99551.90元，且在案证据无法认定2020年2月末至案发前金某透支本金99551.90元逾期起点，故无法证实民生银行信用卡长春分中心对金某进行催收的行为符合“有效催收”的规定。
三、上诉人金某与发卡银行之间系金融借款纠纷
经查，信用卡诈骗罪司法解释规定，发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用“恶意透支”的规定。本案中，金某无法使用通宝白领卡直接现金提取与消费，其每次使用资金时须向民生银行电话申请，该银行在金某申请后将资金转入金某名下其他借记卡内，金某再将资金取出使用，金某申请通宝白领金后即分期按月足额偿还，次月开始偿还本金及服务费。综合在案证据，通宝白领卡不具有现金提取、消费的服务功能，金某系向民生银行借入资金，分期偿还，无免息还款期待遇，故金某所使用的通宝白领卡不具备透支型信用卡“透支消费”的本质特征，该卡系金某以信用为担保向民生银行贷款的载体。综上，上诉人金某与发卡银行之间系金融借款纠纷，不适用“恶意透支”的规定。
综上。上诉人金某提出“其不属于恶意透支，不构成犯罪”的上诉理由，本院予以支持。吉林省长春市人民检察院“驳回上诉，维持原判”的出庭意见，本院不予采纳。
本院认为，现有证据不能认定上诉人金某构成犯罪，依法予以纠正。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（二）项、第二百四十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2021）吉0102刑初518号刑事判决；
二、上诉人金某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 王青松
审 判 员 何 福
审 判 员 刘瑞宝
二〇二三年十二月二十日
法官助理 朱 琳
书 记 员 温 恒
