福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2022）闽刑终29号
原公诉机关福建省龙岩市人民检察院。
龙岩市中级人民法院审理龙岩市人民检察院指控被告人曹某桃、刘某福犯贩卖毒品罪一案，于2021年12月3日作出（2021）闽08刑初24号刑事判决。被告人曹某桃、刘某福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷，讯问被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2020年7月，被告人曹某桃与曹某辉、杨某军（均另案处理）共谋购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖。杨某军与广东省某某市的梁某南（另案处理）联系好甲基苯丙胺后，曹某桃与曹某辉、杨某军、曹某昌（另案处理）合谋商定出资60万元（人民币，下同）从梁某南处购买5千克甲基苯丙胺。曹某桃提供一部红色专用手机给曹某辉用于购毒时联系，并拿了现金3000元给曹某辉和曹某昌作为购毒经费。同月29日，曹某辉驾车与杨某军一同到曹某桃家中，曹某桃将60万元现金放在该车后排座上。被告人刘某福应曹某桃安排，随车一同前往监督购买甲基苯丙胺。曹某昌驾驶另一辆小车也前往广东，负责购得甲基苯丙胺后运回福建省长汀县。刘某福和曹某辉轮流驾车到达某某市梁某南家后，由杨某军、曹某辉到梁某南家中商议交易，刘某福留在车上看管现金。梁某南以先拿钱看样品为由拿走现金，后以其儿子梁某林甲（另案处理）购买毒品时被公安机关查获为借口骗走该购毒款60万元。刘某福及杨某军、曹某辉发觉被骗后，陆续向曹某桃汇报，并商量对策。当日下午，刘某福应曹某桃要求，驾车先回长汀县。曹某辉、曹某昌、杨某军被广东警方抓获。同年8月10日，曹某桃、刘某福被抓获归案。
认定上述事实的证据，有受案登记表、立案决定书、到案经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、微信聊天记录、车辆轨迹、银行流水记录、通话记录，证人梁某南、梁某林甲、范某昌等人证言，同案犯杨某军、曹某辉、曹某昌供述，被告人曹某桃、刘某福供述等。
原判认为，被告人曹某桃、刘某福违反国家对毒品的管制规定，伙同他人购买甲基苯丙胺5千克用于贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。曹某桃、刘某福已着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，曹某桃系主犯，且所起作用明显大于杨某军、曹某辉、曹某昌等人；曹某桃属犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚，予以从轻处罚；曹某桃之前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘某福系从犯，且属犯罪未遂，决定予以减轻处罚。根据曹某桃、刘某福犯罪的事实、犯罪的性质、情节、危害后果及归案后的表现，依法判决如下：一、被告人曹某桃犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人刘某福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。三、长汀县公安局扣押的一辆闽Ｆ3****日产牌小车系作案工具，由扣押机关依法拍卖，并依法没收50%的拍卖款上缴国库，另50%的拍卖款返还给车主范某昌；长汀县公安局扣押被告人曹某桃的一部ＯＰＰＯ牌手机、被告人刘某福的一部ＶＩＶＯ牌手机等物证，予以没收，随案存查。
上诉人曹某桃的上诉理由：其没有与曹某辉、杨某军、曹某昌共谋购买冰毒，案涉60万元是其给曹某辉的借款，并非出资；没有提供红色手机给曹某辉用于途中联系，也没有提供3000元现金给曹某辉作为购毒经费；没有安排刘某福去广东验货和看管现金；退一步说，即使一审判决认定其贩卖毒品罪能够成立，亦属犯罪未遂，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重，请求依法改判。其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，曹某桃的行为属犯罪预备，即使认定属于犯罪未遂，亦属量刑畸重，请求依法改判。
上诉人刘某福的上诉理由：曹某桃等人没有告知其去广东的目的是购买毒品，其是在曹某辉、杨某军的购毒款被骗后才知道的，曹某桃叫其去广东并非安排其看管现金、帮忙验货及监督购买毒品，原判认定事实不清，证据不足，请求改判无罪。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。
经审理查明，2020年7月，上诉人曹某桃与曹某辉、杨某军（均另案处理）共谋购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖。杨某军与广东省某某市的梁某南（另案处理）联系好甲基苯丙胺后，曹某桃与曹某辉、杨某军、曹某昌（另案处理）于同年7月28日再次合谋，商定出资60万元从梁某南处以每千克12万元的价格购买5千克甲基苯丙胺，其中曹某桃出资30万元，占百分之五十的股份；曹某辉、杨某军、曹某昌各出资10万元，各占六分之一股份，并由曹某桃为曹某辉、杨某军、曹某昌每人垫资10万元。曹某桃提供一部红色专用手机给曹某辉用于购毒时联系，并拿了现金3000元给曹某辉和曹某昌作为购毒经费。同月29日上午8时许，曹某辉驾驶闽Ｆ5****小车，与杨某军一同到曹某桃家中，曹某桃将用编织袋装好的60万元现金放在该车后排座上。上诉人刘某福应曹某桃安排，随车一同前往监督购买毒品。曹某昌驾驶另一辆闽Ｆ3****小车也前往广东，负责购得毒品后运回福建省长汀县。刘某福和曹某辉轮流驾车到达广东省某某市梁某南家后，由杨某军、曹某辉到梁某南家中商议交易，刘某福留在车上看管现金。梁某南以先拿钱再看样品为由拿走现金，后以其儿子梁某林甲（另案处理）购买毒品时被公安机关查获为借口骗走该购毒款60万元。刘某福及杨某军、曹某辉发觉被骗后，陆续向曹某桃汇报，并商量对策。当日下午，刘某福应曹某桃要求，驾驶闽Ｆ5****小车先回长汀县。曹某辉、曹某昌、杨某军为了追回被骗的60万元现金，在梁某南家对面安装了监控，后因监控掉落，曹某辉、曹某昌、杨某军于同年8月4日驾驶曹某辉的车辆再次前往梁某南家时被广东警方抓获。同年8月10日，曹某桃、刘某福在长汀县被公安机关抓获归案。
另查明，闽Ｆ3****小车所有人为范某昌，系曹某桃与其丈夫范某昌的夫妻共同财产。
认定上述事实的证据有：
1.证人范某昌（曹某桃丈夫）证言，证实其家里人叫其“某某子”。2020年7月25日，曹某桃叫其拿30万元，其用银行信用卡刷了20万元，并从信用社卡里取了10万元给曹某桃，不知道她要30万元拿来做什么，直到曹某桃被抓时才知道她贩毒。闽Ｆ3****尼桑车是其在2020年买的二手车，平时都是曹某桃在用，其偶尔用一下。
2.证人范某露（曹某桃女儿）证言，证实2020年5月7日，其买房子花了37万元，某某店面，又把房子卖了，总共卖了49万元，买家先付了19万元定金给其爸，7月17日将余款30万支付其。其母亲知道其把房子卖掉后，7月28日晚上让其把钱转给她，说这30万元先放她那，其要用时再给。其母亲还要求拿现金给她，后来下雨，她就给其一个“某某”的支付宝二维码，其在7月29日上午11时47份分3笔转了15万元，7月30日22时转了两笔共9万元，一共转了24万元。
3.证人廖某红（曹某辉妻子）证言，证实2020年7月底8月初，曹某辉回到家里心情不好，说本来是去做生意的，生意没做成，钱被骗走了，曹某桃逼他们赔钱。曹某辉说这事杨某军在联系，但没有说做什么生意。第二天晚上，曹某昌到其家来，说他们做的是毒品生意，曹某桃是出钱的老板，杨某军是负责联系的老板，曹某昌和曹某辉负责开车，事成之后老板会分钱给他们，曹某昌还说他负责成交后的运货，比较危险，事成之后可以多拿到几万块。其听曹某昌说过曹某桃是老板且出了60万元。曹某辉被广东警方拘留后，其找曹某桃帮忙想想办法，还问曹某桃如果报警了，会不会又有人要进去10年，曹某桃说要。其经辨认照片确认曹某桃、杨某军、曹某昌。
4.证人梁某南证言，证实福建的朋友“小王”通过手机视频介绍其认识杨某军。2020年7月19日，杨某军与另一福建人（以下称为“另一福建人”）到其家想让其一起找毒品，其拒绝了。几天后，杨某军多次电话联系其帮忙找毒品，其就萌生骗取杨某军毒资的想法，与杨某军电话约定同月29日在某某甲东交易5条（公斤）冰毒，每条12万元，总共60万元。杨某军等人第二次来某某时，叫其到惠来某某路口接他们，其叫温某旋去接，后来才知道他和其儿子梁某林甲一起去接人。温某旋把杨某军等三人接到其家，杨某军和“另一福建人”到了家里，司机在外面的车上等候。杨某军说他们来了五人，还有一辆车在外面路口等着。其和杨某军在家里喝茶，“另一福建人”与温某旋在点钱。钱点完后，温某旋拿着钱出去了，其交代他把钱拿给梁某林甲，又叫梁某林甲汇20余万元给其女儿和林某栋；梁某林甲把剩下的钱拿回给其，后其赌博输掉了。其与温某旋商量以毒品的方式骗外省人的钱，但没有商量诈骗细节，他听其的话。其总共分给温某旋5万元。梁某林甲对骗钱的事不知情，其只是交代他帮忙把钱转给亲人和朋友。其经辨认照片确认杨某军、梁某林甲、温某旋。
梁某南对2020年7月29日的道路监控视频截图进行确认，确认截图中画面系温某旋驾驶摩托车载梁某林甲去高速路口接福建人。梁某南对自己和杨某军的微信号、聊天记录进行了辨认，聊天记录显示两人在7月19日添加朋友，19日杨某军有到梁某南家，28-29日开始多次通过语音聊天，7月29日15时开始，杨某军多次语音联系梁某南，均未接通。杨某军留言“兄弟呀，别演那么像，这钱你们吃不下去的”“吃不下去，你没交代，我就一个人陪你两父子”“反正死也在你家”“你自己看一下，钱不多你自己看一下”“人家说虎毒不食子，你连自己的儿子都拉上……”等。
5.证人梁某林甲（梁某南儿子）证言，证实2020年7月29日中午，其根据梁某南的吩咐坐温某旋的摩托车到惠来某某高速路口接福建人到其家里。福建人驾驶一辆福建车牌的白色面包车跟在温某旋的摩托车后面。到了其家里后，两个福建人从车上下来到了二楼，这两个福建人和其父亲、温某旋一起在客厅谈事。大概隔了十几分钟后，其中一个福建人下楼到车上拿了一个背包，然后与温某旋把背包拿进客厅旁边的房间。之后，温某旋将福建人带来的背包递给其，叫其拿着背包跟他一起出去。后来其打开背包，看到包里都是钱，估计有四五十万。过半个小时左右，其父亲走过来找到他们，其就问他和某这钱是干嘛的，他们说准备吃掉福建人的钱。当晚7时左右，其联系林某栋和“阿光”一起乘顺风车去深圳，其父亲和某另外叫了一辆车去深圳。其途经南塘镇时，下车到中国农业银行存了9万多元到其妹梁某香的农业银行账号，还叫同行的林某栋到对面邮政银行帮忙存几万元，林某栋说邮政银行机存不了，把钱还给了其。次日晚上，其在深圳把昨晚存剩下的钱拿给林某栋，叫他帮忙，一起往其妹梁某香、梁某娇的银行卡各存3万元，存了十三四万元到林某栋自己的银行卡。林某栋把剩下的约20万元还给其。后来其父亲又把别人的收款码发给其，叫其给梁某香、梁某娇、林某栋收款，其不知道收款码是谁的。其经辨认照片确认曹某辉、杨某军、梁某南、温某旋，并对出门接福建人的监控视频和相关存款凭据进行了确认。
6.受理登记表、立案决定书，证实本案公安机关立案情况。
7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实长汀县公安局扣押曹某桃的闽Ｆ3****日产小车和一部ＯＰＰＯ牌手机，扣押了刘某福一部ｖｉｖｏ牌手机；广东省某某市公安局扣押了闽Ｆ5****小车。
8.提取笔录、公安人员提取的范某露支付宝截图及房产证照片，证实2020年7月29日11时45分，范某露往“某某”支付宝付款3笔5万元共计15万元，7月30日22时又付款一笔4万元，一笔5万元。
9.范某昌银行流水记录，证实范某昌于2020年7月26日从农信社陆续取款30万元的情况。
10.公安机关调取梁某香、梁某娇、林某栋等人的银行流水，证实被梁某南等人骗走的60万元毒资的去向。
11.廖某红微信提取笔录及微信聊天记录，证实从2020年8月5日开始，廖某红因曹某辉被抓之事多次通过微信与曹某桃商量。其中曹某桃有说到“他现在是演给我看”“我不是跟你说了，他们的戏还没演完”“这次我把房子卖的钱拿给他”等；当廖某红问“报警了，会不会又要有人进去10多年”，曹某桃回答“当然要”。
12.曹某桃微信提取笔录及微信聊天记录，证实：（1）曹某桃和曹某辉的微信聊天记录。2020年8月2日，曹某桃说“你们要尽快把钱还给我，某某子还不知道”“某某子知道了你们就不好过了，不还他，他肯定报警的”“我不想让他知道，留几天时间给你们”“解释都没有用，只有把钱还给我才能相信你们”；曹某辉回话“知道家的吃不下去，去年就有人被吃400多，三月份乖乖拿回来”。（2）曹某桃和刘某福的聊天记录。曹某桃和刘某福之间在2020年7月29日下午及晚上有语音通话，曹某桃有发文字“今天这事不要说出去哈”“看看他们回来了怎么说”，同月30日双方有语音通话多次。（3）曹某桃与廖某红聊天记录，与从廖某红处提取的基本一致。
13.刘某福微信提取笔录及微信聊天记录，证实刘某福和曹某桃的微信聊天记录。公安机关提取到2020年7月30日13时以后的记录，双方有语音聊天。
14.通话记录，证实杨某军、刘某福、曹某桃、曹某昌、曹某辉在案发期间相互通话情况，其中2020年7月29日16时，曹某桃与刘某福之间有相互通话，其中刘某福手机位于广东揭阳，曹某桃手机位于福建龙岩。
15.录音材料，证实：（1）曹某桃与曹某昌电话联系，曹某昌说“他们三个人开一部车下来，我一个人车在那边等，在那边等了一个小时，他们打了电话钱被人拿走了，货都没有看见钱都被人拿去了。昨天大姐特地交代了”，曹某桃说“三个人都，那个人都没进去，猴子叫他不要进去”，曹某昌说“那个人也是，货都没验，还没拿到货，怎么敢把钱给人”，曹某桃说“他们两个进去的，猴子和老之进去的，我叫去的那个人猴子叫他不要进去”，曹某昌说“猴子叫他不要进去没错的，猴子叫他不要进去在车上，钱就在他面前，后面猴子问了张某森那个人很会讲话，他不可能拿他儿子的命去怎么样，猴子选择相信他，两个人都同意”，曹某昌说“报警的话，你觉得要跟说是买冰吗”，曹某桃说“我直接跟他说买什么都一样，你没有拿到手，你只是犯罪但是没有得逞，都一样的，犯罪未遂”，曹某昌说“犯罪未遂没有得逞，如果不是买冰，买其他正规的东西，他那边诈骗罪还是成立，我们这边可能更不会”；（2）曹某桃与曹某辉电话联系，曹某桃说“反正你们，这个东西你怎么不让那个人，我喊来的那个人没有进去”，曹某辉说“他在门口看钱，叫他最先先看一下钱，看住钱，他就在车上睡了，最先是我们两个人进去的”，曹某桃说“他说你们叫他不要进去，那个猴子叫他不要进去”，曹某辉说“猴子的意见是叫他钱在这边，你先在这边，钱没有提上去”；（3）刘某福与曹某桃电话联系，刘某福说“叫我不要进去，还更好，这个东西本来就不该接触太多，东西都没看到，钱就先给人家，奇怪了，我感觉，假如我进去了，绝不让他们东西没拿到而钱先给人”“这个东西是一手交钱，一手交货，不然被吃掉分分秒秒就被吃掉了，很简单，一个外地人到我们长汀，我要吃掉你的钱，你奈我何”等，可见曹某桃提供60万元是去广东某某购买毒品冰毒；刘某福系曹某桃事先安排去广东某某监督杨某军、曹某辉等人。
16.车辆轨迹，证实闽Ｆ3****、闽Ｆ5****小车在2020年7月29日、30日的车辆行驶轨迹。
17.协助查询财产通知书、调取证据通知书、曹某辉的闽Ｆ5****车辆的ＥＴＣ充值、使用记录及该ＥＴＣ绑定的兴业银行信用卡（卡号：6229********）账单、兴业银行内部业务凭证等，证实：（1）曹某辉于2020年7月27日支付宝还款800元，2020年7月29日支付宝还款600元；（2）闽Ｆ5****车辆在2020年7月29日、30日先后经过广东东港站某某、广东某某站、广东某某站、广东某某站、广东城北站某某高速口。
18.机动车信息查询结果单，证实闽Ｆ3****机动车所有人为范某昌，闽Ｆ5****机动车所有人为廖某红。
19.提取笔录及检测报告，证实曹某桃、刘某福的相关毒品尿检为阴性。
20.前科记录、福州市中级人民法院刑事判决书、释放证明，证实曹某桃于2017年因犯走私制毒物品罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；2019年5月29日刑满释放。刘某福于2018年因赌博被行政处罚。
21.到案经过，证实曹某桃、刘某福的到案过程。
22.人员基本信息，证实曹某桃、刘某福的基本身份情况。
23.同案犯杨某军供述，供认2020年7月初，其经曹某辉介绍认识了曹某桃，其和曹某辉、曹某桃在家中闲聊，曹某桃问有没有地方可以买到冰毒，其说联系一下。同月18日，其通过朋友“小王”认识梁某南。次日，其和曹某辉开车到广东某某找梁某南，问梁某南有没有冰毒可以买，梁某南说要等，一条也就是1公斤12、13万元，当晚他们就开车返回龙岩。同月28日，梁某南联系其说找到了冰毒，1公斤12万元。其到曹某桃家问她要拿多少冰毒，当时在场商量购买冰毒的有其和曹某桃、曹某辉、曹某昌四人。经商量，曹某桃说她出60万元购买5公斤冰毒，曹某桃自己出资30万元，占百分之五十的股份，曹某辉、杨某军、曹某昌各出资10万元，各占六分之一股份，并由曹某桃为曹某辉、杨某军、曹某昌每人垫资10万元。当时他们还商量如何前往广东某某找梁某南购买毒品，曹某辉、曹某昌主要负责运输毒品，其负责联系并购买冰毒。当晚，其回复梁某南要购买5公斤冰毒。同月29日早上8时许，曹某桃将装着钱的彩色编织袋拿到他们车上，后其和曹某辉、刘某福三人开着曹某辉的闽Ｆ5****白色小车到某某高速路口下的高速，梁某南叫他儿子梁某林甲和一个年轻人骑摩托车到高速路口接他们去他家。其和曹某辉进了梁某南家里，刘某福就留在车上。其和曹某辉、梁某南、梁某林甲、带路的年轻人就在梁某南家商量，其说要先见到冰毒，看冰毒质量好不好，梁某南说没有钱看不到货，为了让其相信，他让他儿子梁某林甲去拿货，其同意了。随后其就叫曹某辉回车上拿钱。曹某辉把钱拿到梁某南家里后交给梁某林甲，梁某南叫梁某林甲和年轻人数一下钱。清点完60万元后，梁某南就报了个电话叫梁某林甲去找，梁某林甲骑车和年轻人出去了，过了二十分钟，年轻人骑摩托车匆忙返回，跑到楼上跟梁某南说梁某林甲出事被抓了，他们就全部跑下楼离开了。他们开车走了100多米觉得不对，就调头返回梁某南家，发现家里已经没人了。接着曹某辉就打电话给曹某昌，其去和他会合，他们想钱可能被吃了，就打电话给曹某桃，曹某桃怀疑是他们吃了她的钱，他们就想一定要找到梁某南。当天，其和曹某辉、曹某昌商量去深圳买监控装在梁某南家，就开曹某昌的闽Ｆ3****小车去深圳，刘某福开曹某辉的车回福建。同月30日晚上，他们三人回到梁某南家，装了监控后就返回福建。回去后曹某桃一直怀疑他们吃了她的钱。曹某辉拉了一个微信群，把其和曹某桃、曹某昌拉进群里，他们4人就在微信群里讨论这个问题，想找出解决的办法。因为曹某桃逼得紧，加上同年8月2日监控坏了，所以其和曹某辉、曹某昌在4日中午再到梁某南家，后被民警抓了。
去广东前曹某桃有交代一定要先看到冰毒才能给对方钱。曹某桃因为不信任他们才叫刘某福一起去广东的，刘某福去的目的，第一是看好钱，第二是顺便看一下冰毒。他们去广东，刘某福有帮忙开车，他们进梁某南家时，刘某福在车上看钱，没有进梁某南的家，要等他们见到毒品后再叫刘某福来看毒品怎么样。他们被骗后，刘某福说他们肯定被诈骗了，后来他就先开曹某辉的车回福建了。之前他们商量过如果找不到钱，他们就报警，他们商量说反正没有买到冰毒，到时出事就说是买麻黄素，这样判刑就比较轻。他们在车上没有说过去广东买霸道车。其经辨认照片确认曹某桃，温某旋、刘某福。
杨某军对被提取的与梁某南微信，与曹某桃、曹某昌、曹某辉微信群聊天记录，所驾驶车辆、所购买及安装的摄像头，以及曹某辉使用的红色手机进行了确认。
24.同案犯曹某辉供述，供认2020年7月28日，其邀请杨某军、曹某桃、曹某昌到其家里喝酒，饭后一起到曹某桃家里商量购买毒品一事，经商量先由曹某桃出资60万元，她占一半股份即30万元，其和杨某军、曹某昌每人占一半的三分之一即10万元，由曹某桃先替他们每人垫付10万元，然后到广东某某找人买冰毒，听他们说购买的冰毒大概1公斤18万元。经商量，其负责开车，杨某军负责和广东某某的梁某南购买毒品事宜，曹某昌负责从某某市运载毒品回福建，曹某桃负责出资和销售。后来曹某桃各拿了1500元给其和曹某昌，作为购买冰毒的油费和过路费。7月29日，其驾驶闽Ｆ5****小车和杨某军一起到**楼下，曹某桃拿了一个蓝色布包，直接放到后排座椅中间，其当时还不知道这个蓝色布包里面装着钱。曹某桃还叫了另外一个人（经辨认为刘某福）跟他们同行。他们三人出发前往广东某某，其驾驶了一百多公里后换刘某福开。大概过了一个小时，曹某昌与其联系，其获悉曹某昌单独驾驶一辆闽Ｆ牌的白色ＳＵＶ小汽车刚出发前往某某。他们开的闽Ｆ5****小车刚出某某收费站，梁某南的儿子（经辨认为梁某林甲）和一个年轻仔（以下简称“年轻仔”）就骑着一辆摩托车过来接他们。他们开车跟着梁某林甲和“年轻仔”驾驶的摩托车，于下午2时许到了梁某南家。刘某福留在车上，其和杨某军上梁某南家二楼喝茶。当时在场人员只有其和杨某军、“年轻仔”、梁某南、梁某林甲，杨某军和梁某南在商量购买毒品事宜。随后，杨某军叫其去车上将蓝色布包里的钱拿给梁某林甲，其就直接把钱拿给了梁某林甲。梁某南叫梁某林甲和“年轻仔”数一下包里的钱，梁某林甲和“年轻仔”将钱拿到房间里数，其跟进去看，他们数完刚好60万元。因为梁某南事先已经知道他们开两辆小车过来，所以梁某南说要先拿钱给梁某林甲去购买毒品冰毒，梁某林甲和“年轻仔”购到毒品冰毒后直接送到某某收费站给他们另一辆车。其就将曹某昌的手机号码告诉“年轻仔”。梁某林甲和“年轻仔”开摩托车外出购买毒品冰毒。过了20分钟左右，“年轻仔”开摩托车回来，慌张地跟梁某南说本地话，他们听不懂。梁某南听完后跟其和杨某军说，梁某林甲去购买毒品冰毒被公安人员抓了，叫他们先回去。既然出事了，他们就先回去。其开车到甲东大桥时，杨某军打不通梁某南的电话。杨某军叫其打电话问曹某昌在哪，见面聊，曹某昌说他在东港收费站。他们开车过去跟曹某昌会合后，经商量认为被梁某南骗了，就叫刘某福驾驶其闽Ｆ5****小车先回福建，其和杨某军乘坐曹某昌驾驶的闽Ｆ牌白色ＳＵＶ汽车去普宁市区的酒店开房商量。7月30日下午，曹某昌开车载其和杨某军到梁某南家，发现梁某南的房门关着，电话也打不通，某某酒店。他们经商量决定在梁某南家门口安装一个监控器。因为曹某昌驾驶的闽Ｆ牌白色ＳＵＶ的小汽车别人要用，其和曹某昌就把该车开回福建。同月31日，其独自驾驶闽Ｆ5****小车去普宁的酒店找杨某军，载杨某军去深圳购买插网卡的太阳能监控器，然后返回梁某南家附近，将监控器安装在梁某南对面的房顶上，后返回福建。8月3日，他们发现监控掉在地上。次日，其驾驶闽Ｆ5****小车载杨某军、曹某昌到梁某南家附近，发现梁某南的家门还是关着，其就把掉在地上的监控器捡回车上。随后，他们开车回福建，约3分钟后在甲东镇的桥上被公安人员抓获。
他们这次来广东某某找梁某南，以60万元购买5公斤冰毒，即每公斤12万元。商量毒品带回福建后给曹某桃，曹某桃有销路，其听她说要卖给湖北还是湖南的毒贩。他们还商量过交易成功后怎么分钱，曹某昌要运载毒品回福建，风险大，他还说如果被抓了，他会扛下所有的事，所以他说每公斤要给他1万元，也就是说先抽一万元给他，12万元1公斤买来，18万元卖出去，能盈利30万元，先抽5万元给曹某昌，剩下的25万元，再按出资的股份来分，曹某桃抽一半，其和杨某军、曹某昌各分剩下的三分之一。他们四个都在一起商量过出资、分工、合作和分成。
他们的钱被骗走后，四人有商量过，因为他们知道如果是购买麻黄素判刑比较轻，所以杨某军和他们说如果到时被公安抓了，就说是去买麻黄素。
曹某桃叫来的刘某福应该是来监督他们的。他们从梁某南家出来后，车子开了不久，其就在车上说钱可能被骗了，刘某福就说“你们傻”。红色手机是曹某桃给其使用的，其放在车上副驾驶，曹某桃还拿了手机卡给曹某昌，是为了方便其和曹某昌联系这次毒品交易的事情。这个手机已拨电话中有梁某南的手机号码，有曹某昌的手机号，他们都知道如果用自己实名登记的手机号来联系很容易被公安机关查获。其经辨认照片确认曹某桃、刘某福、曹某昌、杨某军、梁某南、梁某林甲。
曹某辉对与曹某桃、杨某军、曹某昌的微信聊天群商量如何应对钱款被骗一事的聊天记录，其和曹某桃、杨某军、曹某昌的微信，以及去购买冰毒时的相关截图进行了确认。其中微信聊天记录有讲到被骗后“要把事情弄复杂，就报警吧”“杨某军赌曹某桃不敢报警”“曹某桃说装好就回来”，和梁某林乙说“我顶不住就报警，为了这一点钱，自己掂量一下三个十年以上进去值不值得”。曹某辉对曹某桃给其使用的红色手机进行了确认。
25.同案犯曹某昌供述，供认2020年7月28日，其和杨某军在曹某辉家吃晚饭，然后三人一起到曹某桃家，杨某军在路上说他已经联系好生意了。他们在曹某桃家商量次日的生意，由杨某军跟曹某辉找曹某桃拿现金60万元，然后到广东省某某市**镇跟梁某南等人交易，交易成功后把货载到惠来县某某高速口，由其载回长汀，给其10万元利润作为报酬。曹某桃当时拿了3000元钱和一张电话卡给曹某辉，曹某辉把电话卡拿给了其，并分给其1100元或1200元钱。杨某军起初说到麻黄素，其也有明确表示其在某某高速口看货，如果不是毒品冰毒，其才会载回长汀，因为交易麻黄素被抓到的话判得比较轻。这次交易主要是杨某军在操作、联系，曹某桃负责出资，杨某军负责联系货源和交易，曹某辉和杨某军一起参与交易，其负责一些后续工作，如开车到某某收费站，确定不是冰毒就载回长汀。其当时猜测是交易麻黄素。曹某桃占有60万元中股份的一半，另外一半30万元其他每人三分之一就是10万元，其参加后续工作，到某某收费站等待交易成功，如果交易成功，其把毒品载回长汀交给曹某桃，还可以给其额外的补贴5万元。其经辨认照片确认曹某桃、曹某辉、杨某军。
26.上诉人曹某桃供述，供认2020年7月中旬的一天，其和杨某军在其堂弟曹某辉家中玩，杨某军邀请其一起赚点生活费，说他的朋友要买两桶麻黄素，一桶是25公斤，总共需要50公斤的麻黄素，让其去问问哪里可以买到麻黄素，其说不清楚，自己很久没有关注这些事情。后来，曹某辉和杨某军两人经常到其家中玩。一次，杨某军在其家中说他的一个朋友用20万元去网络上赌博赚了几十万元，想叫其也拿几十万投资给他去赌博，其拒绝了。过了几天，曹某辉和杨某军到其涂坊老家邀其一起去福清，去找一个在福清想买麻黄素的老板，其和曹某辉、杨某军驾驶闽Ｆ3****白色尼桑ＳＵＶ车前往福清。当天下午，他们到了福清之后，杨某军说他的朋友愿意出30万元，让其出60万元，一共买两桶麻黄素，其说没钱，没有答应。当天晚上，其和曹某辉、杨某军到了一个喝咖啡的地方，杨某军和想买麻黄素的对方在包厢里面见面，其和曹某辉在大厅坐着休息。过了一会儿，杨某军过来和他们说价格方面没有和对方谈妥。回到龙岩，其就先下车了，曹某辉和杨某军他们两人开着闽Ｆ3****小车去广东了，其不知道他们两人去广东干什么。2020年7月底，杨某军到其某某新村的家中说他找到一桶麻黄素，重约25公斤，要六十多万元，叫其出六十万元买这一桶麻黄素，会分一半股份给其，其说才赚几万元钱其不要。后来曹某辉让其借60万元给他，帮他赚一点生活费，给其2分的利息，其就答应了。其没有叫曹某辉写借条，而且他只要现金。借给曹某辉的60万元的来源主要是其哥曹某茂从福州回来后给其20几万现金，还有其老公给的33万，自己有几万，其女儿转账给了2万元。杨某军还问其是否有认识可以验证麻黄素质量好坏的人，其就想到了刘某福，打电话给刘某福，让他第二天去广东帮忙验一下麻黄素质量的好坏，刘某福答应了。2020年7月29日早上8、9时许，曹某辉和杨某军到其家中，其把装有60万元现金的彩色编织袋拿到楼下放到曹某辉驾驶的小车后排，并打电话给刘某福，让他上曹某辉的车，跟着曹某辉、杨某军去广东验一下麻黄素的好坏。当天下午4时许，刘某福打电话给其说，买麻黄素的钱被吃了，麻黄素没有看到，曹某辉和杨某军让他赶紧倒好车，让刘某福一个人开车先回长汀。刘某福当天晚上就回到了长汀，并跟其说钱被对方吃掉了。其问刘某福是否有看到对方卖家是谁，刘某福说他在车里坐着，没看到人。曹某辉和杨某军就留在广东在卖家家门口守着，要把钱追回来，还在卖家家门口安装了监控。8月3日，曹某辉和杨某军从广东回来了，曹某昌跟其说钱被对方吃掉了，才知道曹某昌和曹某辉、杨某军一起去了广东。其和曹某辉说是不是觉得阿姐的钱好吃，让曹某辉赶紧想办法还钱。次日，曹某辉和杨某军又出发去广东找卖家把钱要回来。曹某辉去广东没回来，曹某辉妻子廖某红就来找其，说联系不上曹某辉，并叫其帮忙找。直到2020年8月9日，曹某辉的妻子廖某红打电话说收到了曹某辉的拘留证，其才知道曹某辉他们被抓了。
刘某福是其叫去广东的。曹某辉和杨某军要去广东买麻黄素，让其找一个比较专业的人和他们一起去广东，帮忙验一下购买的麻黄素质量好坏，其就想到了朋友刘某福，便打电话给刘某福，问他是否会验证麻黄素的好坏，刘某福说他知道一点，同意去广东帮忙验麻黄素的好坏。其没有和刘某福讲报酬，刘某福也没有跟其提过报酬的事情。据其分析，之所以刘某福没有提报酬，是因为他还欠其丈夫一千多元的酒钱，可能他不好意思拒绝。让刘某福帮忙去广东验货，是因为曹某辉是其堂弟，既然他开口说了，其就想说能帮忙就帮忙，而且还借了60万元给曹某辉。不知道他们去广东什么地方找什么人购买麻黄素。
曹某辉从广东回来后，其和曹某辉、杨某军、曹某昌四个人有建一个微信聊天群。曹某辉说钱被人骗走了，他要去把钱追回来，其他都没说什么。忘记了在这个群是否有说过“我千町万属叫你们要看到货，在给钱，你打一百个保证你不会出错，现在出事了，要我承担责任，你是什么意思！”“如果你们按照我的要求去做，会亏本，那我要承担责任，你们交钱时间，连我的人你都叫他不要进去？”等。
曹某辉有说没生活费了，想跟其借5000元，其于2020年7月23日左右拿了2000元或3000元钱给曹某辉。借给曹某辉60万元是因为曹某辉是其堂弟，他也坐过牢，所以要扶持他，而且曹某辉也有说给其利息。曹某辉在其抽屉拿了一部红色的小手机，问其这个手机没有用就给他，其说这手机现在是没在用，曹某辉就把手机拿走了。
“某某子”是其老公范某昌，他不知道钱是拿去买毒品，对于其女儿说让她转5笔共计24万到“某某”支付宝账号的事，其在7月29日已经给了曹某辉60万元，没有跟女儿说要转钱给其他人。其经辨认照片确认刘某福、杨某军、曹某昌、曹某辉。
27.上诉人刘某福供述，供认2020年7月27日还是28日的时候，曹某桃叫其到她家泡茶商量第二天去广东的事情。其在曹某桃家时，曹某桃说“反正你现在没什么事，明天陪我去下广东。”并让其第二天上午8时到她楼下等，其没有多问就答应了。第二天上午8时其到**楼下，电话联系了曹某桃，她在电话里说曹某辉的车停在路边，让其坐曹某辉的车先走。后其坐上曹某辉的车后排，过了一会儿，曹某桃和杨某军一起从曹某桃家出来，并将一个包放在车的后备厢，杨某军也上了车，与其坐同一排，后其和曹某辉、杨某军三个人就出发了。一开始是曹某辉开车，快到梅县的时候就换其开。曹某辉说朝揭阳县方向开，其在车上有听到曹某辉和别人打电话，但具体讲什么没有听清。其一直将车开到广东某某高速路口下了高速，时间是中午1时许。下高速后，曹某辉就指着路边的一辆女式踏板车叫其跟着这辆踏板车走，其开了20分钟左右就停在一栋民房的边上，后曹某辉和杨某军下车，叫其在车上等，他们两个就进了那栋民房。其在车上睡了40分钟左右，曹某辉和杨某军回来上了车，并说回去。车开到东港时曹某辉说从东港高速路口下，去吃个饭。出了东港高速路口后不远处，某甲饭店吃饭。吃完饭后，某乙饭店门口看见一名陌生男子上前和曹某辉、杨某军讲话，他们具体讲了什么没有听到。后曹某辉给其200元油费，让其一个人先开车回去。16时左右，其开着这辆白色启程车，一个人回到了长汀。当晚9时左右，其将车开到某某楼下曹某桃家附近，联系曹某桃后将车钥匙给她就回家了。
因为去广东也不算很远，又是比较好的朋友，其也就没有多问去做什么了。其以为曹某桃后面会来，但不知道曹某桃后来怎么没来。到了龙岩新泉的时候，杨某军和他们说如果有人问他们出去干什么，就回答说是去广东买丰田霸道车，广东的车比较便宜。不知道曹某辉和杨某军到广东做什么。曹某桃放了一个包到车上，具体样式其不清楚，隐隐约约知道是个手提包，不清楚包里装的是什么。回长汀的路上其有检查过车子，没有看到那个包了。估计是当天其在车上等曹某辉和杨某军时，其中一个人回来拿走的。
在东港高速路口下高速吃完饭后，其打了一个电话给曹某桃说“听‘胖子’和‘猴子’讲钱被他们拿去了。是什么钱被拿去了？而且‘胖子’还叫其回来。”曹某桃电话那头说曹某辉叫其回来就回来吧。其经辨认照片确认曹某桃、曹某辉、杨某军。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，且各证据之间能够相互印证，可作为本案定案证据，本院予以确认。
关于上诉人曹某桃提出没有与曹某辉、杨某军、曹某昌共谋购买冰毒，案涉60万元是其给曹某辉的借款，并非出资的上诉理由。经查：1.同案犯杨某军、曹某辉均供述，2020年7月他们和曹某桃共同商量购买冰毒一事，四人就如何出资购毒、各自占有股份、购毒过程分工、分成等问题进行了商议，后由曹某桃拿出60万元现金，在曹某辉等人出发前往广东购毒当天，曹某桃将用编织袋装好的60万元现金放在驾驶的车上；供述内容还得到同案犯曹某昌供述内容的佐证。2.录音材料亦能印证曹某桃提供60万元资金系去广东购买冰毒的购毒款；3.证人廖某红证言证实通过曹某昌得知他们去广东购买毒品，曹某桃是出资60万元的老板，以及他们之间购毒分工、分成情况；4.各涉案人供述内容、微信聊天记录及录音材料等证据证实60万元购毒款被骗走后，曹某桃责怪杨某军、曹某辉等人没有按照她的安排导致购毒款被骗，并催促他们想办法追回钱款。上述证据相互印证，足以证实曹某桃参与共谋购买冰毒并出资购毒的事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹某桃提出没有提供红色手机给曹某辉用于途中联系，也没有提供3000元现金给曹某辉作为购毒经费的上诉理由。经查，同案犯杨某军、曹某辉、曹某昌供认在共同商量购买毒品后，曹某桃给他们3000元现金作为前往广东购毒的油费和过路费等费用，并给曹某辉一部红色手机方便联系，曹某桃亦曾承认前往广东前给了曹某辉3000元左右的钱款和一部红色手机，供述之间能够相互印证，足以认定。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹某桃提出没有安排刘某福去广东验货和看管现金的上诉理由。经查：1.同案犯杨某军供述，曹某桃因为不信任他们才叫刘某福一起去广东，目的是看管好现金和看一下冰毒的质量，其和曹某辉到梁某南家，刘某福就留在车上看钱，要等他们与梁某南商量好见到毒品后再叫刘某福来看毒品怎么样，后来因被骗没有拿到毒品，刘某福就没有看到毒品；2.同案犯曹某辉供述，曹某桃叫刘某福一起去广东应该是监督他们的，路上刘某福帮忙开车，其和杨某军到梁某南家，刘某福留在车上，在与梁某南商量好购毒事宜后其到车上将购毒款拿上来，钱被骗后刘某福就说他们傻，后刘某福开车先回长汀；3.录音材料证实，刘某福系曹某桃安排一起去广东监督杨某军、曹某辉购买毒品，到广东后杨某军、曹某辉叫刘某福留在车上看管现金，等见到冰毒后再上来查验毒品，后因被骗而未查验毒品。上述证据相互印证，足以认定曹某桃安排刘某福去广东监督购买冰毒的事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹某桃的辩护人提出曹某桃的行为属犯罪预备的辩护意见。经查，曹某桃与曹某辉、杨某军等人共谋购买毒品用于贩卖，并联系好毒品货源，后出资60万元由曹某辉、杨某军、曹某昌、刘某福等人前往广东向梁某南购买冰毒，后钱款被骗未实际购得毒品，可见曹某桃等人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某福及其辩护人提出曹某桃等人没有告知刘某福去广东的目的是购买毒品，刘某福是在曹某辉、杨某军的购毒款被骗后才知道的理由。经查：1.同案犯杨某军、曹某辉均供认刘某福受曹某桃指使一同前往广东，监督他们购买冰毒，看管购毒款现金及交易时查验冰毒质量，并供述到购毒款被骗后他们曾商量过如果被抓就说去买麻黄素。同案犯曹某辉供述还证明，购毒款被骗后，刘某福说他们傻。2.录音材料及手机通话记录亦证实，刘某福事先明知他们在从事违法活动，刘某福系曹某桃指使前往监督购买毒品。上述证据相互印证，足以认定刘某福明知前往广东的目的是购买毒品。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曹某桃、刘某福违反国家对毒品的管制规定，为贩卖而伙同他人购买甲基苯丙胺5千克，其行为均已构成贩卖毒品罪。曹某桃、刘某福已着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。在共同犯罪中，曹某桃起主要作用，系主犯，依法对其所参与的全部犯罪承担刑事责任；曹某桃属犯罪未遂，予以从轻处罚；曹某桃之前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。在共同犯罪中，刘某福起次要作用，系从犯，且属犯罪未遂，依法予以减轻处罚。综合考虑上诉人曹某桃、刘某福犯罪的事实、犯罪的性质、情节、危害后果及归案后的表现，原判量刑并无不当。上诉人曹某桃、刘某福及其辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴兆煜
审判员 胡珊珊
审判员 江爱响
二〇二三年二月二十一日
书记员 蔡 熙
