河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）豫15刑终791号
原公诉机关河南省光山县人民检察院。
河南省光山县人民法院审理河南省光山县人民检察院指控原审被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某犯侵犯公民个人信息罪一案，于2023年10月25日作出（2023）豫1522刑初383号刑事判决。宣判后，王某某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员李艳出庭履行职务，上诉人王某某、李某某及李某某的辩护人刘冬梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2021年3月份以来，在明知拉人进群的“引流”行为系为境外电信诈骗服务情况下，被告人郭某某伙同欧某、刘某等人（团伙中其他人均已判刑），充当“拉手”将上线欧某、刘某交给的大量手机号机主“引流”到境外电信诈骗团伙圈套中；2021年8月份以来，在明知拉人进群的“引流”行为系为境外电信诈骗行为服务的情况下，刘新彬（已判刑）同被告人李某某、曹某某、王某某、李某1等人，后李某某发展董某某、杨某某、王某2（均另案处理）等人；王某某发展王某1等人；李某1发展徐某某（另案处理）等人，充当“拉手”将上线刘某某交给的大量手机号的机主“引流”到境外电信诈骗团伙的圈套中。其中光山籍的被害人冯某是被欧某“引流”团伙成员刘某发展下线“拉手”霍某拉入诈骗团伙的微信群中，导致被骗人民币266188元。
经查，被告人王某某接收上线转账的人民币163942元后，能够证实其转发给下线王某1人民币57934元，王某某个人违法所得为人民币106008元。被告人李某某接收上线转账的人民币94723元后，能够证实转账给同案犯下线徐某某等人6723元，李某某个人违法所得为人民币88000元。被告人郭某某违法所得人民币89783元。被告人李某1接收上线转账的人民币38250元后，能够证实转给同案下线董某某（另案处理）4809元，李某1个人违法所得为33441元。王某1接收上线转账的人民币57934元，无法证明其有效支出，王某1个人违法所得为人民币57934元。被告人曹某某个人违法所得为人民币21019元。
另查明，被告人王某某主动缴纳罚金40000元，退出违法所得106008元；被告人李某某主动缴纳罚金30000元，退出违法所得88000元；被告人郭某某缴纳罚金40000元，退出违法所得89783元；被告人李某1缴纳罚金40000元，退出违法所得23441元（另10000元违法所得被公安机关依法扣押）；被告人王某1缴纳罚金30000元，退出违法所得57934元；被告人曹某某缴纳罚金10000元，退出违法所得1019元（另20000元违法所得被公安机关依法扣押）。被告人李某某赔偿光山籍被害人冯某损失30000元，取得被害人谅解。汝城县司法局社区矫正中心出具的（2023）汝司调字第115号调查评估意见书显示，被告人郭某某社会影响小，再犯风险小，其亲属愿意对其进行监管，可对其适用缓刑。嘉祥县司法局社区矫正中心出具的嘉司评字（2023）245号调查评估意见书显示，被告人李某1是在校学生，社会影响一般，其家人、邻居和前马寺村村干部愿意对其进行监管，可对其适用缓刑。清丰县司法局社区矫正中心出具的（2023）清矫调评字第124号调查评估意见书显示，被告人王某1对居住社区影响一般，社会危险性一般，其丈夫及清丰县马庄桥镇孙旧寨村委会愿意配合司法机关对王某1进行监管，可对其适用缓刑。新余市渝水区司法局社区矫正中心出具的（2023）渝矫评字第86号调查评估意见书显示，被告人曹某某对所居住社区影响较小，社会危险性低，其家人愿意对其进行监管，可对其适用缓刑。
原判认定上述事实的证据主要有受案登记表、户籍证明、到案经过、前科证明、扣押清单、谅解书、缴费凭证、调查评估意见书等书证，被害人冯某的陈述；证人霍某的证言，被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某及同案人欧某、刘某某等人的供述和辩解，电子数据支付宝转账记录等予以证实。
原审法院认为，被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某违反国家有关规定，非法获取并向他人非法提供公民个人信息，被告人王某某、李某某、郭某某达到情节特别严重，被告人李某1、王某1、曹某某达到情节严重，六被告人的行为均构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某等人共同实施故意犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王某某、李某某、李某1积极、主动，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郭某某、曹某某、王某1起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某某、李某某、郭某某、李某1、王某1、曹某某到案后，如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；六被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理；六被告人系初犯、偶犯且积极缴纳罚金，退出违法所得，可酌情从轻处罚；被告人李某某，积极赔偿被害人，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据调查评估意见书评估意见，被告人郭某某、李某1、王某1、曹某某的表现符合社区矫正相关规定，依法可以适用缓刑。综上，根据六被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害及悔罪表现，依法判决：一、被告人王某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币110000元（已缴纳40000元）。二、被告人李某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币90000元（已缴纳30000元）。三、被告人郭某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。四、被告人李某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。五、被告人王某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。六、被告人曹某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。七、被告人王某某的违法所得106008元（已退出），被告人李某某的违法所得88000元（已退出），被告人郭某某的违法所得89783元（已退出），被告人李某1违法所得33441元（已退出23441，剩余10000元扣押机关依法扣押未随案移送，由扣押机关依法处理），被告人王某1的违法所得57934元（已退出），被告人曹某某的违法所得21019元（已退出1019元，剩余20000元扣押机关依法扣押未随案移送，由扣押机关依法处理），依法予以没收，上缴国库。
王某某上诉称：应认定为自首，不是主犯，个人违法所得一审认定为106008元不当，实际所得应为39011元，不应认定其属于“情节特别严重”，现怀有身孕，二审期间补交罚金70000元，请求改判适用缓刑。
李某某上诉及辩护人辩护称：一审认定的违法所得错误，应为10896.62元，未达到情节特别严重，应在三年以下量刑；构成自首，协助抓捕徐杨洋，应认定立功，不是主犯，系从犯，赔偿并取得谅解，一审量刑畸重，二审期间补交罚金60000元，符合社区矫正，系在校大学生，望改判缓刑，给其改过、完成学业的机会。
二审出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法，上诉人的上诉理由不成立，原审判罚适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审查明上诉人王某某、李某某、原审被告人郭某某、李某1、王某1、曹某某犯侵犯公民个人信息罪的事实和证据与一审相同，原判认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。二审另查明，上诉人王某某、李某某分别向本院缴纳罚金人民币70000元、60000元；王某某系怀孕妇女，目前怀孕5个多月；经光山县人民法院委托，郴州市苏仙区社区矫正管理局、隆昌市社区矫正大队对王某某、李某某是否符合社区矫正条件分别进行了社会调查评估，郴州市苏仙区社区矫正管理局评估意见为：王某某涉网络犯罪，存在监管风险，建议慎用社区矫正。隆昌市社区矫正大队评估意见为：李某某适宜纳入社区矫正。上述事实，有经庭审质证的缴纳罚金收据、医院检查单、王某某、李某某的调查评估意见书（附在一审审判卷中）等证据予以证实。
针对二人的上诉理由及李某某辩护人的辩护意见，根据审理查明的事实和本案证据，综合分析评判如下：
关于违法所得。经查，上诉人王某某、李某某通过支付宝接收上线刘新彬转入31笔共163742元佣金，有公安机关调取的刘某某支付宝账号交易记录与王某某手机导出的支付宝交易流水予以证实，且王某某在该交易明细上签字认可，扣除其转给下线王某157934元，一审认定王某某的违法所得为106008元并无不当，其上诉称实际违法所得为39011元无相应证据证实。上诉人李某某通过支付宝接收上线刘某某转入47笔共94723元佣金，有公安机关调取的刘某某支付宝账号交易记录与李某某手机导出的支付宝交易流水予以证实，且李某某在该交易明细上签字认可，扣除其转给下线徐某某等人6723元，一审认定李某某的违法所得为88000元并无不当，其上诉称收到上线刘某某的转账随后将大部分以口令红包的形式转发他人，扣掉代发及发给下线的，其本人获利只有10896.62元，但并未提供证据证明。
关于自首。经查，根据二上诉人的到案经过、光山县公安局出具的情况说明，二上诉人虽经电话通知到案，但办案民警均系以其他理由通知二人到公安机关配合调查，未告知具体原因，二上诉人不具有到案的主动性，依法不构成自首。
关于李某某及辩护人认为李某某构成立功。经查，根据光山县公安局出具的情况说明，李某某到案后如实供述其下线徐某某的涉案情况，属于坦白，且当时办案民警对徐某某已掌握，依法不构成立功。
关于二上诉人在犯罪中的地位。二上诉人为获取更多非法利益，主动参与上线组织实施的犯罪活动，积极发展下线，并从下线抽取利润，王某某发展了下线王某1，李某某发展了下线徐某某，一审认定王某某、李某某系主犯并无不当。
关于不构成情节特别严重及量刑过重的理由。经查，二上诉人的违法所得均在50000元以上，根据《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第五条第二款第三项的规定，应当认定为侵犯公民个人信息“情节特别严重”，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”法定刑幅度内判处刑罚，一审对二上诉人分别判处三年有期徒刑并处罚金，均系法定量刑幅度内从轻处罚，并无不当。鉴于二审审理期间，王某某、李某某能够积极缴纳罚金，王某某系怀孕妇女，李某某系在校学生，结合相关部门对二人的调查评估意见，对王某某、李某某可以适用缓刑。
本院认为，上诉人王某某、李某某、原审被告人郭某某、李某1、王某1、曹某某违反国家有关规定，非法获取并向他人非法提供公民个人信息，王某某、李某某、郭某某达到情节特别严重，李某1、曹某某、王某1达到情节严重，六人的行为均已构成侵犯公民个人信息罪。王某某、李某某的上诉理由及李某某辩护人的辩护意见不能成立，但根据上诉人王某某、李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度及悔罪表现，对王某某、李某某适用缓刑符合相关法律规定，王某某、李某某及李某某辩护人适用缓刑的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持河南省光山县人民法院（2023）豫1522刑初383号刑事判决第三、四、五、六、七项；
二、撤销河南省光山县人民法院（2023）豫1522刑初383号刑事判决第一、二项；
三、上诉人（原审被告人）王某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币110000元（已缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）李某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币90000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 虹
审 判 员 方晓鹏
审 判 员 林 雷
二〇二三年十二月二十八日
法官助理 彭登科
书 记 员 赵莹莹
