河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）冀05刑终445号
原公诉机关河北省邢台市信都区人民检察院。
河北省邢台市信都区人民法院审理的邢台市信都区人民检察院指控原审被告人谢某刚犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2023年10月31日作出（2023）冀0503刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员郭晶出庭履行职务，上诉人谢某刚及其辩护人吴育忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2022年10月25日，被告人谢某刚到广东省深圳市工商管理局办理了深圳市某某实业有限公司的法定代表人变更手续，将该公司法定代表人变更为谢某刚，随后在深圳市的中国银行、某某银行、广州银行分别办理了该公司的三个对公账户，然后将该公司的营业执照、对公账户密码等提供给他人，谢某刚收到他人给付的一万元现金。经查证，在2022年12月19日至同年12月21日期间，谢某刚提供的深圳市某某实业有限公司的中国银行对公账户共计流入资金5978801元，关联电信诈骗案1起。2023年3月14日，被告人谢某刚主动向公安机关投案，并被羁押，同年3月20日移交邢台市公安局信都分局。2023年3月22日，被告人谢某刚退赔电信诈骗案被害人王某平人民币50000元，并取得对方谅解。
另查明，深圳市某某实业有限公司于2021年2月8日成立，注册资本人民币100万元，股东周燕、邓妹华，法定代表人周燕。2022年10月25日该公司的法定代表人变更为被告人谢某刚，持股比例100%股东。该公司的中国银行对公账户于同年11月7日开户，开户人系被告人谢某刚。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，2023年1月6日9时许，邢台市公安局信都分局刑侦大队机动中队接到王某平报警：2022年10月份接到一个陌生来电，对方称可以推荐股票，将其拉至一个微信群内，并下载一款软件，软件客服以购买虚拟币升值为由让其转账多笔，共计90余万元，后该平台以让其缴纳税款否则不给提现，其感觉被骗遂报案。公安机关于2023年1月6日决定对王某平被诈骗案立案侦查。
2、被告人谢某刚供述，2022年11月份，其在深圳市通过朋友认识了一个叫颜东鹏的人，其与他认识时间不长，只知道颜东鹏三十岁是广州潮阳人，其他的情况其就不清楚了。颜东鹏让其注册一家公司，然后拿着公司的营业执照去银行办理对公账户提交给他，这样他可以给其一万元的好处费。其由于手头缺钱，就同意了。当时颜东鹏说办理营业执照及对公账户是买卖经营金银珠宝，然后他带其去了深圳市的一家工商局办理了一个名称为深圳市某某实业有限公司的营业执照，随后又去了广州银行、中国银行、某某银行三家银行办理了这个营业执照的公司对应的对公账户，一切都办好之后，其将营业执照及对公账户都给了颜东鹏，他给了其一万元现金。
3、证人王某平证言，2022年10月中旬，其接到一个陌生电话，对方称是南华证券的工作人员，要免费给其推荐几支股票，其当时就同意，对方就添加其为微信好友，将其拉至一个微信群内，说这个微信群内有专业的老师给其推荐股票。其进入微信群之后，群主在群内发送了一个二维码，让扫码进入另一个微信群，之后这个微信群里就有专业老师给其推荐股票，其根据他们的推荐，在正规的财达证券上购买了一些，买卖过程中有赚有赔，但老师每天都在群内讲一些关于股票的东西，其感觉挺专业的，就信任了他们。12月13日左右，老师在群里透露说ＱＩＴ软件五周年庆典，新注册用户赠送40个ＵＳＤＴ币，其就按照他的要求下载了一个软件，他们在软件上赠送了40个ＵＳＤＴ币，并称这相当于40美元折合人民币280元左右，还可以升值，15号就可以提现了。其15号时真的在平台上提现了，而且还升值到867元，于是其对这个平台买币升值的事深信不疑。之后其于2022年12月19日至同年12月28日陆续在这个平台购买了约130万元的ＵＳＤＴ币，但是到1月4日提现的时候，平台又发布了一条关于中国大陆用户清退的通知，大概意思说是想将币提现需要缴纳10%的税，如果不交的话在1月6日就会将平台账户冻结，其这时感觉被骗了，就打110报警了。其在这个平台购买ＵＳＤＴ币转账时，对方账户分别是上海某某贸易有限公司、承德市某某建筑工程有限公司、上海某某商贸有限公司等公司账户，其中2022年12月19日12时16分，向上海某某贸易有限公司账户转账20万元。
4、上海某某贸易有限公司银行账户交易明细、深圳市某某实业有限公司银行账户交易明细，公安机关从国家反诈大数据平台提取的上海某某贸易有限公司银行账户交易明细；谢某刚开立的深圳市某某实业有限公司中国银行对公账户的交易明细，证实2022年12月19日至同年12月21日深圳市某某实业有限公司中国银行对公账户共计注入资金5978801元，其中上海某某贸易有限公司于2022年12月19日12时17分、12时26分，分别向该账户转款27.2万元、19.5万元。
5、深圳市某某实业有限公司注册信息，证实深圳市某某实业有限公司的注册情况，2022年10月25日该公司法定代表人由周燕变更为谢某刚，谢某刚系持股比例100%的股东。
6、深圳市某某实业有限公司中国银行账户的主体信息，证实深圳市某某实业有限公司中国银行的对公账户于2022年11月7日开户，账户的开户主体信息为被告人谢某刚。
7、谅解书、收条，所涉上游犯罪电信诈骗案被害人王某平于2023年3月22日收到谢某刚赔偿金人民币5万元，王某平为谢某刚出具谅解书。
8、身份证明，证实被告人谢某刚的户籍登记情况。
9、公安机关出具的到案经过，证实2023年3月14日12时许，网上在逃人员谢某刚到海口市公安局琼山分局刑警大队投案。
10、公安机关出具的情况说明，我局在谢某刚在涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案过程中，谢某刚供述的上线人员颜东鹏目前我局未核实其真实身份，正在进一步侦查中。
11、公安机关出具的情况说明，我队在办理谢某刚涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案过程中，我队第一次对谢某刚讯问笔录中显示深圳市某某实业有限公司的中国银行对公账户共计收取一级卡承德某某有限公司40万元，其中权属受害人资金7万元有误，应为本案一级卡上海某某贸易有限公司收取本案受害人王某平20万元后，转至谢某刚深圳市某某实业有限公司的中国银行对公账户27.2万元。
12、破案经过，证实公安机关侦破案件的过程。
原审法院认为，根据公诉机关提供的被告人供述、深圳市某某实业有限公司注册信息、银行账户的主体信息、交易明细等全案证据，证实被告人谢某刚以刚认识的人提出的提交公司营业执照、对公账户，即可得到一万元好处费的承诺，谢某刚为获取该一万元好处费，从海南省海口市赶到深圳市，并在其本身无实际出资的情况下，实施公司法人变更行为，成为100%持股的公司股东，同时开立公司对公账户，在将公司变更资料、对公账户密码等提交对方后，获得一万元好处费的事实，结合被告人谢某刚的年龄、认知能力、职业身份、既往经历、与信息网络犯罪行为人的关系等方面综合认定，谢某刚能够发现其跨区域办理公司法人变更、开立对公账户即能获取好处费的行为存在异常性，因此被告人谢某刚的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第八条的规定，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。对以上方面的公诉意见予以采纳。被告人谢某刚明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控事实及罪名成立。对辩护人提出的不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人谢某刚在犯罪事实虽被公安机关发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，是自首，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人谢某刚对其行为性质的辩解不影响自首的成立。被告人谢某刚到案后主动赔偿所涉电信诈骗案被害人的部分损失，并取得谅解，酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定被告人谢某刚犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；违法所得人民币一万元依法追缴，予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）谢某刚及其辩护人提出的意见主要是：1、谢某刚在主观上没有达到明知他人利用信息网络实施犯罪的程度，在客观上也没有提供支付结算帮助，其将对公账户交给公司的实际控制人，不属于出售对公账户的行为；2、谢某刚是否收到1万元的事实存疑，在性质上是否属于非法获利也存疑；3、未查实涉案账户流入资金5978801元是否全部属于违法资金；4、指控谢某刚犯罪的主要证据是谢某刚的供述，没有确实、充分的证据证明谢某刚构成犯罪，依法应判决谢某刚不构成犯罪；5、即使谢某刚构成犯罪，谢某刚也具有自首、认罪认罚、获利较少、积极赔偿被害人并取得谅解、初犯等从轻或减轻情节；6、谢某刚家庭生活困难，且有年近七十岁的父母需要赡养、两个未成年孩子需要抚养，希望对谢某刚判处缓刑。
邢台市人民检察院的出庭意见主要是，一审判决认定事实清楚、证据确实、充分，谢某刚的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，一审法院定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经二审查明的事实与原判一致。据以定案的证据均经一审、二审庭审质证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对各上诉人（原审被告人）谢某刚的上诉理由及辩护人的辩护意见、检察机关的出庭意见，结合本案的事实、证据和相关的法律规定，本院综合评判如下：
在案被告人供述、深圳市某某实业有限公司注册信息、银行账户的主体信息、交易明细等证据能够证实，2022年10月份，谢某刚在他人授意下，到广东省深圳市工商管理局将深圳市某某实业有限公司的法定代表人变更为其本人，后又办理了该公司的三个对公账户，然后将该公司的营业执照、对公账户密码等提供给他人，谢某刚收到他人给付的一万元现金。已查实谢某刚办理的该公司中囯银行对公账户涉诈资金为二十万元。在案证据能够相互印证，足以认定上述事实。综上，根据谢某刚的年龄、阅历、认知能力、获利情况综合分析，其通过跨区域办理公司法人变更、开设对公账户即可获得一万元好处费，明显异常，足以认定其在主观系明知；客观上其按照他人授意进行了法人变更、开办对公账户并交由他人使用，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，应依法定罪处罚。涉案对公账户流入资金未全部查实属于违法资金不影响本案的定罪量刑。故对谢某刚及其辩护人所提无罪的意见，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某刚知他人可能利用信息网络实施犯罪而为其提供支付结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。依法应予惩处。关于谢某刚及其辩护人提出的适用缓刑的意见，与谢某刚的罪责不相适应，不予采纳，其他罪轻意见原审法院在量刑时已充分考量。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡东杰
审判员 张军考
审判员 王佳培
二〇二三年十二月二十七日
书记员 程冠宇
