湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）湘11刑终712号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人吕某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○二三年九月七日作出（2023）湘1102刑初177号刑事判决。原审被告人吕某甲不服，于2023年9月15日向本院提出上诉。永州市零陵区人民法院于2023年10月9日向本院移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理。湖南省永州市人民检察院于2023年11月2日至24日借阅案卷材料。本院依法组成合议庭，于2023年11月24日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。湖南省永州市人民检察院指派检察员张明出庭履行职务，上诉人吕某甲及其辩护人邓立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州市零陵区人民法院认定，2022年10月26日左右，吕某甲通过QQ认识网友“阿胜”，“阿胜”称有一份提供银行卡在网上“刷单”、“抢单”、代购的工作，保底工资一个月一万元，所提供银行卡越多，工资就越高。并邀请吕某甲去往福建省漳州市，表示可以包车费和食宿。吕某甲遂于2022年10月27日从广东省深圳市乘车前往福建省漳州市与“阿胜”见面，当晚住在“阿胜”安排的住所。次日，吕某甲为获取高额报酬，将其名下的中国建设银行卡、中国农业银行卡、永州农村信用社银行卡及其手机交给“阿胜”，告知了“阿胜”其密码、微信和支付宝密码、银行卡密码，并搭乘“阿胜”等人的车到达一山上的小商店旁边。“阿胜”下车使用吕某甲的手机和银行卡进行操作，期间吕某甲配合进行了人脸识别认证。当日下午操作完成后，“阿胜”将手机还给吕某甲，并安排了吕某甲的食宿。2022年10月28日，吕某甲又搭乘“阿胜”的车辆到达一公园，将手机交由“阿胜”操作，期间吕某甲按“阿胜”的要求到中国农业银行的柜台取现42000元交给“阿胜”等人，并在银行工作人员询问时，按照“阿胜”的要求称其所取款项是做生意的钱。又先后两次到中国建设银行的柜台分别取现55000元、38000元交给“阿胜”等人，并在取款时分别称该款项为“茶款”、“海鲜款”。当天操作结束后，吕某甲将其手机及银行卡要回后离开。
经查，被告人吕某甲涉案的三张银行卡在他人使用期间，流入资金共计25万余元，资金流水共计50余万元。其中，何某甲因被骗于2022年10月28日向吕某甲名下中国农业银行卡转入25600元，刘某甲因被骗于2022年10月29日向吕某甲名下中国农业银行卡转入10088元；丁某甲、王某甲、牛某甲因被骗于2022年10月28日分别向吕某甲名下永州农村商业银行卡转入10000元、4960元、3100元；陈某甲因被骗于2022年10月29日向吕某甲名下中国建设银行卡转入30000元。上述款项均被转移。
2023年3月1日，经办案民警电话联系，被告人吕某甲主动到公安机关接受调查。
上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据证实：
1、书证
（1）到案经过，证明经民警电话通知，吕某甲于2023年3月2日自行到永州市公安局零陵分局菱角塘派出所接受调查。
（2）户籍信息，证明吕某甲案发时已达完全刑事责任年龄及被告人吕某甲的其他身份信息。
（3）情况说明，证明吕某甲的讯问笔录上记录的讯问时间与讯问视频显示的讯问时间不一致系民警在使用永州警务综合管理服务平台生成电子讯问笔录时系统存在问题，且办案民警因大意未进行校对导致，真实时间以讯问视频上的为准。
（4）情况说明，证明吕某甲在2023年3月1日下午14时许自行到达菱角塘派出所投案后，办案民警保证了其就餐及休息。2023年3月2日上午民警将吕某甲带至中心执法办案区进行第一次讯问，审讯结束后，安排吕某甲休息并对其采集信息，后民警对吕某甲进行了第二次讯问。2023年3月2日16时许对吕某甲取保候审，吕某甲自行离开。不存在对吕某甲进行长达36小时讯问及未保障其基本饮食与休息的情况。
（5）情况说明及永州市第四人民医院检验报告单，证明2023年3月1日14时许吕某甲自行到达菱角塘派出所投案，办案民警向吕某甲口头询问了其投案事由及情况，吕某甲口头陈述其于2022年10月27日至29日于福建漳州提供银行卡给他人转移违法所得的情况，但办案民警并未制作询问笔录，而是根据疫情相关规定将吕某甲带至零陵区第四人民医院进行体检，2023年3月2日吕某甲体检结果出来后，随即将吕某甲带至执法办案中心进行讯问。
（6）受案登记表，立案决定书，证明贵州省赫章县公安局于2022年10月30日对赫章县古基镇刘某甲被诈骗案立案侦查；池州市公安局贵池分局于2022年10月29日对丁某甲被诈骗案立案侦查；广西大新县公安局于2022年10月29日对何某甲被他人以投资返利为由诈骗案立案侦查；广州市公安局番禺区分局于2022年11月3日对陈某甲被诈骗案立案侦查；重庆市公安局巴南区分局于2022年10月31日对王某甲被骗案立案侦查；苏州市公安局相城分局于2022年10月28日对20221028牛某甲被骗案立案侦查。
（7）通过国家反诈大数据平台提取吕某甲名下的中国建设银行卡、中国农业银行卡、永州农村商业银行卡2022年10月27日至2022年10月29日的交易流水，证明吕某甲的三张涉案银行卡在涉案期间的资金流入、转出情况，吕某甲对银行流水记录进行了确认。
（8）个人客户关联合约信息，证明吕某甲名下中国农业银行卡在2016年12月6日开通了个人网上银行、个人手机银行、个人消息服务、短信银行，2017年2月15日开通了个人电话银行，以及吕某甲的中国农业银行信用卡账户的资金流入、转出情况。
（9）中国农业银行卡的开户信息及交易流水，证明吕某甲名下该中国农业银行账户的资金流入、转出情况，其中2022年10月29日,刘某甲向该账户转入10088元,何某甲向该账户转入25600元，之后该账户取现42000元，该账户已被冻结。
（10）办理银行账户（银行卡）法律责任告知书及个人客户业务申请表，证明吕某甲于2021年6月7日填写永州农村商业银行卡的个人客户业务申请表，并被告知将银行卡出租、出借、出售给他人会被不法分子用于电信网络新型违法犯罪，开办人将涉嫌犯罪等法律责任，吕某甲于当日在办理银行账户（银行卡）法律责任告知书上签名确认。
（11）永州农村商业银行账户开户信息及交易流水，证明吕某甲名下该永州农村商业银行账户的资金流入、转出情况，其中2022年10月28日，丁某甲向该账户转账10000元，王某甲向该账户转账4960元，牛某甲该账户转账3100元。
（12）中国建设银行卡开户信息及交易流水，证明吕某甲名下该中国建设银行卡的资金流入、转出情况，其中，陈某甲于2022年10月29日向该账户转账30000元，当日该账户取现55000元，扩充备注为“茶款”，后又取现38000元，扩充备注为“海鲜款”。
（13）证明，证明吕某甲除本案外未发现其他违法犯罪记录。
（14）认罪认罚具结书，证明吕某甲在公安机关的认罪认罚具结书上签字。
2、证人证言
（1）证人刘某甲的证言，证明2022年10月29日12时许，群里开始发布名为“预购订单”的连环任务，需要做满3环收益30%至40%，其中第三环发的是向一个中国农业银行的银行卡转账10088元，他就从中国银行手机银行往这个账户转账了10088元，后来他提现不了，对方叫他继续充钱激活，他充钱后还是不能提现就发现被骗了，他共被骗了5万多元。
（2）证人丁某甲的证言，证明2022年10月26日19时许，他收到一个陌生号码发来的短信，让他下载了一款叫“NB”的软件。该软件上一个自称是客服的人以让他选择约炮对象、缴纳入会费、激活约炮卡等手段骗取他在手机上一步步进行操作，一开始都是预付几十元的小额资金，对方也给他返款本金和佣金了，直到后面预付金额越来越大，对方还让他在其他App上借款充值，其中第五笔他向对方提供的账户（持卡人吕某甲）转账10000元，他按对方的要求操作完后对方还是不给他返款，让他继续充值。他共被骗6万余元。
（3）证人何某甲的证言，证明2022年12月28日中午，他点击短信里的链接下载了一个手机App。对方客服告诉他可以约炮，但是需要交钱注册成VIP。刚开始下注几十元，一百元、五百多元、八百多元不等，对方也把钱返还到他的支付宝账户上，后来他投资的钱也越来越大，最后五笔转给对方并投资后，对方没有返利，还要他去各大平台贷款，继续转账做任务，最后才发现被骗了。其中，2022年10月29日他向对方提供的账户（持卡人吕某甲）转账25600元。他共被诈骗了19万余元。
（4）证人陈某甲的证言，证明2022年10月29日她收到一条陌生短信说她之前报的投资理财课程可以退学费，让她添加QQ群并下载“平安基金”App，进入APP之后，客服说要她先给对方指定的账户充值，之后可以提现，提现能拿到额外的钱，额外的钱就是她的学费。她就按对方的要求转账，对方说要充值到12万元才能提现，她就已意识到被骗了。她共被骗18.5万元，其中第二笔是2022年10月29日13时52分她使用本人名下的建设银行账户给对方账号（持卡人吕某甲）转账30000元。
（5）证人王某甲的证言，证明2022年10月28日，有人将她拉进了一个名叫“黄浦区防疫知识14.15（0）”的微信群，有人在群里发了一个微信二维码，并说这是国家推广农产品的，于是她就扫码加进了另一个微信群。第二天上午，群里有人要求大家下载一个叫“派通”的聊天软件，说这个任务需要自己先垫付，完成之后领本金和返利。她按对方要求转账了九次，一直不能提现，对方说她要开通VIP，需要再给14万多元，她就觉得被骗了。她一共被骗23万余元，其中第二笔是2022年10月28日13时她通过本人民生银行账号向对方提供的永州农村商业银行（持卡人吕某甲）转账4960元。
（6）证人牛某甲的证言，证明2022年10月27日，她在玩“逐梦江南”游戏的时候，跳出来一个广告，后来她点击下载了一个小程序，里面的客服让她关注淘宝店铺赚取佣金，她做了几次，对方也给她返利了。2022年10月28日，她想赚多点就点了一笔3100元的任务，汇了四单后，对方让她一次性汇五单佣金更高，她没汇成功，感到被骗了，她一共转了四笔3100元，第四笔是2022年10月28日汇给对方提供的银行账户（持卡人吕某甲）3100元。
3、被告人吕某甲的供述与辩解，讲2022年10月26日左右，他辞工了，有个叫“阿胜”的人加他为QQ好友，称可以给他介绍工作，就是在网上帮别人刷单和代购，一个月随便有一万多元的工资，看他业绩，做得好做得久工资就更高，每月结一次工资。对方说公司在福建漳州，让他先去公司考察下，可以报销车费和吃住。次日19时左右，他坐高铁到达了漳州，“阿胜”开车来到了公司（福林科技公司），看到公司装修还不错，有好几间办公室。“阿胜”就带他到办公室喝茶聊天，问他愿不愿意在那做抢单和代购，他称自己只有三张银行卡。“阿胜”跟他谈了工资待遇，让他填了一下住址什么的，说同月28日可以开始上班。后“阿胜”就带他到一个小区里的出租房里休息去了。10月28日上午9时左右，“阿胜”要他把银行卡、手机给“阿胜”，并告诉“阿胜”密码、银行卡密码、微信密码、支付宝密码，称先用他的手机创建账号用于代购，然后“阿胜”就带着他和一起住在出租房里的两个人坐在了车上，来到山边一个小卖部边。“阿胜”拿着他的手机去商店里操作，让他先在车上等，过了四五十分钟的样子，“阿胜”拿着手机让他进行人脸识别认证，“阿胜”说是开通快捷支付。之后“阿胜”就拿着手机又进商店里去了。大概又过了一个小时，“阿胜”以抢到单了为由，又拿着手机让他进行人脸识别认证，到了晚上19时左右，“阿胜”表示下班了，就把手机给了他。“阿胜”称银行卡明天还要继续操作，然后“阿胜”开车子带大家回出租房了。同月29日上午10时左右，“阿胜”来出租房叫他上班了，然后他们上了车。“阿胜”先带几人在街上转了很久来到了一个公园。“阿胜”带着他手机下车，说做得好，明天带他独立操作了。后面“阿胜”跟他说抢单、代购的钱收到了，让他拿着农行卡去农行人工柜台里把里面的钱取出来，并告诉他到时候银行柜员问起，就说这是做生意的。他去银行人工柜台取钱，银行工作人员询问了他取钱的用途，他回答是做生意的。他就取了四万二千元左右的现金交给了“阿胜”等人。到下午1点多钟的样子，“阿胜”拿着建行卡让他去建行柜台把钱取出来，此时他很怀疑了，但没有肯定，但对方软硬兼施，说知道他身份证，让他聪明一点。他去建设银行取了五万五千元钱交给了“阿胜”。一段时间后，“阿胜”又让他去建行取钱，他又取了三万八千元交给了“阿胜”。这时他表示不愿意再做了，让“阿胜”把他的手机和三张银行卡还给他，“阿胜”要他继续做。他和“阿胜”争了起来，另外两人就凶他，他表示坚决不做了，工资和车费也不要了。“阿胜”等人见他态度强硬，就把三张银行卡还给了他，之后他就坐火车回深圳了。他一共借了三张银行卡给“阿胜”使用，一张是建行卡，一张是农行卡，一张是农村信用社卡。他去银行柜台取了三次现金，一共取了13.5万元现金。
4、提取笔录，证明办案人员从公安部电信诈骗案件侦办平台提取吕某甲涉案银行卡涉案期间的交易记录及关联到的电信诈骗案件的相关资料的情况。
5、讯问视频，证明对被告人吕某甲的讯问过程合法，未发现刑讯逼供等违法取证行为。
永州市零陵区人民法院认为，被告人吕某甲明知其银行卡内转入的资金系他人犯罪所得，为非法获利，仍将其银行卡提供给他人转账使用，并通过刷脸验证、取现的方式配合他人转移资金，转移的资金中已经查实系犯罪所得的金额达8万余元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系共同犯罪，吕某甲为他人提供银行卡，并进行取现转移资金，使上游犯罪无法被及时查处，系主犯；吕某甲虽主动到案，但一直对影响其犯罪构成的主观心态予以否认，不能认定为如实供述了其主要犯罪事实，不构成自首；结合被告人吕某甲的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人吕某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，吕某甲及其辩护人提出“2023年3月2日的两份讯问笔录，是公安机关采用软暴力变相刑讯逼供取得，一审法院对非法证据没有排除，审判程序违法；吕某甲有自首情节，应系本案从犯，量刑过重，请求二审法院适用缓刑”。
湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，建议维持”。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。在二审审理期间，吕某甲缴纳了全部罚金。
二审期间经本院委托，永州市零陵区社区矫正管理局对上诉人吕某甲出具了调查评估意见，建议对吕某甲适用社区矫正。
本院认为，上诉人吕某甲明知其银行卡内转入的资金系他人犯罪所得，为非法获利，仍将其银行卡提供给他人转账使用，并通过刷脸验证、取现的方式配合他人转移资金，转移的资金中已经查实系犯罪所得的金额达8万余元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系共同犯罪，吕某甲为他人提供银行卡，并进行取现转移资金，起了次要作用，系从犯；吕某甲主动到案，如实供述自己的犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定为自首。
吕某甲及其辩护人提出“2023年3月2日的两份讯问笔录，是公安机关采用软暴力变相刑讯逼供取得，一审法院对非法证据没有排除，审判程序违法”的理由和意见。经查，侦查机关于2023年3月2日8：01-9:50和13：55-15:20对吕某甲收集的供述，系在永州市公安局零陵分局执法办案区内进行，讯问过程进行了同步录音录像，根据讯问录像，未发现侦查机关在讯问期间存在对吕某甲刑讯逼供等非法取证行为，在讯问完成后将笔录交由吕某甲阅读核对并修改，吕某甲在上述二份讯问笔录中均签字予以确认，且对吕某甲讯问结束当天即决定对吕某甲取保候审，未违法限制其人身自由。侦查机关对笔录记载的讯问时间的问题亦作出了合理解释，故不能查实吕某甲上述二份讯问笔录为非法证据应当排除的情形。故理由和意见不能成立，本院不予支持。
吕某甲及其辩护人提出“吕某甲有自首情节，应系本案从犯，量刑过重，请求二审法院适用缓刑”的理由和意见。经查，吕某甲主动到案后如实供述自己的犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定为自首。吕某甲为他人提供银行卡，通过刷脸验证、取现的方式配合他人转移资金起了次要作用，应系本案从犯。同时，吕某甲在二审审理期间缴纳了全部罚金，可认定吕某甲有悔罪表现。吕某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对吕某甲适用缓刑。因二审出现了新的量刑事实和情节，本院决定对本案作部分改判处理。该理由和意见部分成立，本院予以部分采纳。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102刑初177号刑事判决对被告人吕某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪和附加刑部分；
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2023）湘1102刑初177号刑事判决对被告人吕某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主刑部分；
三、上诉人吕某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 曹 江
审 判 员 黄校军
二〇二三年十二月二十七日
法官助理 江永康
书 记 员 唐雅丹
