山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2023）晋08刑终321号
抗诉机关山西省闻喜县人民检察院。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人史某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2023年8月31日作出（2023）晋0823刑初114号刑事判决。宣判后，在法定期限内，检察机关提出抗诉，被告人史某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2023年11月9日公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员温某、李某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）史某及其辩护人秦某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2021年8月至2022年3月，被告人史某在明知张某（刑拘在逃人员）租用银行卡用于违法犯罪活动的情况下，为牟取非法利益，仍将自己名下9张银行卡以1200元的价格出租给张某。经山西同仁会计师事务所鉴证审计，史某涉嫌账户9个，涉及到农行、中行、工行、邮政、农商、建行6家银行，账户期初余额合计54.78元，资金流入合计4478965.15元，资金流出合计4478248.84元，账户期末余额合计771.09元。
期间，被告人史某按照张某的安排于2021年11月8日在工商银行自动取款机上取现13000元交给张某；于2021年12月11日，在工商银行自动取款机上取现8000元交给张某；于2021年12月29日，在其中国银行卡上取现31200元钱交给张某。史某不能说明上述资金的来源与去向。经查，2起网络诈骗案件的部分资金流经史某的银行账户，该2起案件均已立案侦查。
被告人史某到案后如实供述自己的犯罪事实，退缴非法所得资金1200元。另查明，被告人史某经民警电话通知到案后如实供述自己的犯罪事实。
证明上述事实有公诉机关提供的并经原审庭审举证、质证的证据有受案登记表、立案决定书、户籍信息证明、到案经过、无犯罪记录证明、银行账户交易明细、山西同仁会计师事务所报告书、扣押决定书、扣押笔录、在逃人员信息表，被害人周某、张某的陈述，被告人史某的供述和辩解等证实。
原审法院认为，被告人史某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人史某经办案机关电话通知到案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，且自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚、从宽处理。被告人史某上交的1200元系其犯罪时获取的违法所得，依法应予以没收。被告人史某名下的涉案银行卡于案发时的卡内余额771.09元扣除卡内期初余额54.78元为716.31元，该716.31元系其为他人犯罪提供帮助而转入的资金，而非其合法财产，同时现有在案证据无法查实被害人，应认定为被告人史某的违法所得，依法应当予以追缴。根据被告人史某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人史某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；二、对被告人史某上交的违法所得1200元依法予以没收，上缴国库；对被告人史某尚未上交的违法所得716.31元依法予以追缴，上缴国库。
抗诉机关抗诉理由是：1、原判决量刑畸重，不符合宽严相济的会议精神，不符合罪刑相适应原则；2、本案量刑重于一审法院同期同类型案件的判决；3、未采纳闻喜县社区矫正管理局（2023）闻司矫调评字第93号评估意见。
上诉人史某上诉称，原判量刑过重，请求对其从轻处罚适用缓刑。
辩护人认为，对被告人史某的犯罪事实和罪名不持异议，被告人史某具有自首情节，系初犯，主动退赃，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，原判量刑明显过重，应依法改判。对史某判处拘役五个月，并适用缓刑，对罚金数额予以降低。
出庭检察员意见：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本案中现有的书证、被害人周某、张某的陈述，原审被告人史某的供述和辩解，能够相互印证，证明原审被告人史某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供资金支付结算帮助，情节严重，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪。2、一审判决量刑畸重。首先根据一审法院同期同类型案件，结合为他人提供的信用卡数，资金流入金等情节，该案的判决重于一审法院类案判决；其次在审查起诉期间，委托了社区矫正机构对原审被告人史某作出了适用社区矫正的评估意见，在结合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，原审被告人认罪、悔罪表现，根据两高一部会议纪要的从宽处罚刑事政策，依据两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（施行）》，提出了量刑建议，一审法院未予采纳，判决原审被告人有期徒刑八个月的刑罚，不符合罪责刑相适应原则。
经审理查明，上诉人史某向法庭提交新的证据有结婚证、出生证、判决书、营业执照，拟证明史某的家庭情况，其父亲被他人伤害，认定为四级伤残，及其2022年9月开办餐厅。二审查明的事实和证据与一审查明的一致，足以证实本案事实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）史某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人史某为牟取非法利益，将自己名下9张银行卡以1200元的价格出租给张某提供支付结算，支付结算金额达447万元以上，且三次取现共计52200元。相比同期同类型案件，上诉人史某在量刑情节上增加取现行为，故其量刑主刑重于同期同类型案件，但罚金偏重。抗诉机关所提抗诉意见，本院予以采纳。上诉人史某所提原判量刑重，请求适用缓刑的上诉理由，原审法院根据上诉人史某的犯罪事实、情节，具有自首，自愿认罪认罚，积极退赃的认罪态度和悔罪表现，已对其从轻处罚，现再予请求适用缓刑，其行为不符合犯罪情节较轻的缓刑条件，故其所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二之规定，判决如下：
一、维持山西省闻喜县人民法院（2023）晋0823刑初114号刑事判决第二项，即二、对被告人史某上交的违法所得1200元依法予以没收，上缴国库；对被告人史某尚未上交的违法所得716.31元依法予以追缴，上缴国库；
二、撤销山西省闻喜县人民法院（2023）晋0823刑初114号刑事判决第一项，即一、被告人史某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；
三、上诉人（原审被告人）史某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2023年8月25日起至2024年4月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张雅玲
审判员 崔运太
审判员 王光福
二三年十二月二十七日
书记员 张宸瑜
