陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）陕09刑终74号
原公诉机关陕西省旬阳市人民检察院。
陕西省旬阳市人民法院审理的旬阳市人民检察院指控原审被告人张某、刘某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于二〇二三年九月二十五日作出（2023）陕0928刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某、原审被告人刘某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2023年初，被告人张某通过“Telegram”软件(“纸飞机”软件)了解到可以利用两部手机通过“杨桃”外呼软件串联后提供给电信诈骗人员拨打电话的方式赚钱。2023年2月11日，被告人张某在乘坐被告人刘某汽车前往旬阳县城途中闲聊到该赚钱的“门路”，刘某称其最近也缺钱，二人遂约定由刘某收集手机卡，由张某利用两部手机串联后将该电话号码提供给上线人员拨打电话，每使用一个小时由上线人员向张某欧易钱包支付45个USDT泰达币作为报酬，张某每小时分给刘某40个USDT泰达币，同时再从刘某获取的40个USDT泰达币中抽取提成人民币50元。2023年2月11日至21日期间，被告人刘某先后通过刘某某、江某、黄某三人共办理手机卡15张，刘某以自己名义办理手机卡9张，刘某先后将该24张手机卡交给张某进行操作使用。2023年2月11日至24日期间，被告人张某欧易交易钱包账户收取上线支付的USDT泰达币共计3463个，张某出售后获利共计人民币23718.47元。期间张某通过微信转账方式向刘某支付报酬人民币12908.32元。2023年4月27日，被告人刘某主动退缴违法所得12000元。7月20日，被告人张某的家属代其退缴违法所得10810.15元。经公安部反诈大数据平台串并案查询，涉案24张手机卡被用于电信诈骗活动，号码外呼达1234次。其中刘某某名下中国移动卡于2023年2月16日呼出诈骗电话，致使云南省昆明市西山区被害人唐某被电信诈骗68400元。刘某某名下中国电信卡于2023年2月16日呼出诈骗电话，致使广东省茂名市电白区被害人吴某被电信诈骗260823元。江某名下两张中国电信卡于2023年2月16日分别呼出诈骗电话，致使重庆市涪陵区被害人冉某被电信诈骗246500元。上述三被害人共计被骗金额达575723元。
依据上述事实，原审法院认为，被告人张某、刘某明知他人利用信息网络实施违法犯罪，为获取非法利益，仍收购、出租手机卡为他人提供通讯传输技术支持，违法所得达2.3万余元，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。在共同犯罪中，被告人张某起主要作用，系主犯，对其应当按照全部犯罪处罚，其虽无前科，但系犯意提起者、策划者和具体操作者，其主观恶性、人身危险性均较大，且对自身犯罪无正确认识，依据其在共同犯罪中的地位、作用和悔罪态度，考虑其认罪，具有自首情节，依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人刘某起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人刘某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，且前科劣迹较多，应从重处罚，鉴于其能主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，属自首，庭审中认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对违法所得予以追缴，电话卡、手机等作案工具予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决，一、被告人张某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000.00元；二、被告人刘某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000.00元；三、被告人张某、刘某违法所得23718.47元予以追缴；四、作案工具手机卡、手机等物品予以没收。
上诉人张某提出，其自愿认罪认罚，希望二审对其从轻处罚，改判有期徒刑九个月。
辩护人邱若冰、华志颖提出，对一审判决认定被告人张某犯帮助信息网络犯罪活动罪的罪名没有异议。张某对一审判决认定的事实没有异议，上诉系因一审量刑与其第二次签署的认罪认罚具结书中的量刑不一致。张某系初犯，到案后如实供述自己的罪行，属自首，自愿认罪认罚，且有退赃情节，请求对张某从轻或减轻处罚。
原审被告人刘某对原审判决认定的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人柯晓倩提出，对一审判决认定被告人刘某犯帮助信息网络犯罪活动罪的罪名和事实均没有异议。刘某具有自首情节，请求对刘某再予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张某、原审被告人刘某犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证确认的受案登记表、立案决定书、户籍证明信、到案经过说明、涉案电话卡开卡协议书、通话记录、微信财付通交易明细、串并案查询资料、证人柯某、江某等人证言、认罪认罚具结书，上诉人张某、原审被告人刘某的供述等证据证实。足以认定。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张某、原审被告人刘某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人实施犯罪提供通讯传输技术支持，违法所得23718.47元，情节严重，二被告人的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，均应依法惩处。
对上诉人张某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，上诉人张某系犯意提起者、策划者、实施者，并对犯罪活动所获的赃款进行分配,其在共同犯罪中系主犯，行为积极主动，一审认定张某具有自首、退缴违法所得等情节，综合张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对张某已予从轻处罚，量刑适当。故张某所提上诉理由不能成立，对其辩护人的辩护意见不予采纳。一审认定刘某具有自首情节，在量刑时已予虑及，本院不再支持。故对刘某的辩护人所提辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张教辉
审 判 员 邝 希
审 判 员 杜 涛
二〇二三年十二月二十二日
法官助理 孟小静
书 记 员 胡 鑫
