彭某非法吸收公众存款一审刑事判决书
（2020）赣0921刑初82号
公诉机关指控，2019年1月份，一直从事健身行业的被告人彭某筹备在奉新县家集健身、游泳为一体的健身房。2019年2月22日，彭某与奉新县华联实业发展有限公司何某1等人签订了商场负一层51个车位的租赁合同。2019年2月24日，彭某与苏州仁恒健身服务有限公司签订了《咨询管理合同》，由该公司负责健身房会员卡的策划、宣传和预售。2019年3月1日，彭某又与何某1、何某2签订了华联金融大厦三楼的房屋租赁合同。2019年3月19日，彭某注册成立了宜春市一道健身服务有限公司（以下简称“一道”健身房）。
2019年3月22日，苏州仁恒健身服务有限公司销售团队开始在奉新县进行宣传，宣传内容主要为健身房规模及服务内容，并将恒温游泳池作为宣传重点，宣称“一道”健身房将是奉新县首家带恒温游泳池的健身房，3000余名客户交付了定金。2019年4月2日，彭某与山东宝德龙健身器材有限公司签订了健身器材购买合同。2019年4月2日、15日，彭某与靖安县名成装修中心分别签订了三楼健身房、负一楼游泳池装修合同。2019年4月16日被告人彭某与罗某签订了三楼健身房的消防安装工程合同。
随后，三楼健身房装修完毕，“一道”健身房资金周转出现困难。在未经商务主管部门奉新县服务业发展办公室批准、备案的情况下，为吸收筹集更多资金，“一道”健身房开始对外发售预付卡。2019年4月26日至28日，彭某在“一道”健身房召开发布会，并承诺客户如果在这三天内办卡，预付的50元定金可折抵600元，转发朋友圈可再折抵200元，客户不满意则当场退还50元定金，并承诺游泳池预计在2019年6月底完工。当天，“一道”健身房共推出四种会员卡，一是VIP年卡，原价2380元，优惠后1580元，有效期一年，再送一年；二是白金卡，原价3680元，优惠后2880元，有效期二年，再送三年；三是VIP家庭卡，原价3680元，优惠后2880元，有效期一年，再送一年；四是董事卡，原价6680元，优惠后5880元，有效期五年。
截止目前，“一道”健身房经营恒温游泳池尚未向奉新县教育体育局咨询、报批（经营游泳池属于经营高危险性体育项目，需按规定办理审批手续）。2019年5月初，奉新县城管大队违建中队口头告知彭某，因负一楼修建游泳池尚未办理审批手续，属于违章搭建。2019年5月中旬，三楼健身房已装修完成，开始试营业。2019年7月2日，“一道”健身房游泳池水泥浇筑完成。2019年7月5日，奉新县城管大队向“一道”健身房发出限期拆除通知书，要求拆除地下车库的砖混结构。2019年7月15日，奉新县城管大队再次发出限期拆除催告通知书。因游泳池未能如期完工，“一道”健身房难以招募新会员，且拖欠场地租金、装修费用、消防工程款、员工工资等多笔费用，无法维持健身房日常运营。2019年7月22日，“一道”健身房张贴《关于泳池处理意见的公告》，告知会员因游泳池在施工期间层层受阻，已委托律师对华联实业公司提起诉讼。2019年8月11日，彭某在“一道”健身房门口张贴公告，宣布健身房暂停营业。
2019年4月7日至2019年7月15日期间，“一道”健身房共有480人办理会员卡，金额合计101.1123万元。经江西神州司法鉴定中心鉴定，“一道”健身房装修、游泳池施工、健身器材等资产评估净值116.4524万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表等书证，证人何某1等人的证言，被害人闵某等人的陈述，被告人彭某的供述与辩解，鉴定意见，勘验笔录及照片，电子数据光盘等证据。
公诉机关认为，被告人彭某违反《单用途预付卡管理办法》及国家金融管理法规，未经许可销售预付卡，向社会不特定公众吸收资金，严重扰乱金融秩序，数额巨大、情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人彭某犯罪以后自动投案，如实供认自己的罪行，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，并自愿认罪认罚，建议判处被告人彭某有期徒刑二年零六个月，并处罚金。
被告人彭某及其辩护人对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且彭某签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被害人邹和根提出，彭某与会员之间系服务合同关系，在签订、履行合同过程中，彭某刻意隐瞒地下恒温游泳池未获批准的事实，并将恒温游泳池作为宣传亮点，不断发展会员，骗取会员费，其行为已构成合同诈骗罪而非非法吸收公众存款罪的意见。
经审理查明，2019年1月，一直从事健身行业的被告人彭某筹备在奉新县家集健身、游泳为一体的健身房，并邀请朋友曹某合伙经营。2019年2月22日，彭某与奉新县华联实业发展有限公司签订华联金融大厦负一层51个车位的租赁合同，准备利用该场地建设一个室内恒温游泳池。2019年2月24日，彭某与苏州仁恒健身服务有限公司签订《咨询管理合同》，约定由该公司负责健身房会员卡的策划、宣传和预售。2019年3月1日，彭某与何某1（代表其儿子何某2）签订了华联金融大厦三楼约2000平方米的房屋租赁合同，约定前三年租金为45.12万元／年。2019年3月19日，彭某与曹某在奉新注册成立了宜春市一道健身服务有限公司（以下简称一道健身公司），各占股50%。
2019年3月22日，苏州仁恒健身服务有限公司销售团队开始在奉新县采取散发传单、在微信朋友圈发信息等形式对“一道”健身房进行宣传，宣传内容主要为健身房规模及服务内容，并将恒温游泳池作为宣传重点，宣称“一道”健身房将是奉新县首家带恒温游泳池的健身房，期间3000余名客户交付了定金。2019年4月2日，彭某与山东宝德龙健身器材有限公司签订了27万元的健身器材购买合同。2019年4月2日、15日，彭某与靖安县名成装修中心分别签订了三楼健身房、负一楼游泳池的装修合同，约定合同总价分别约为120万元和48万元。健身房装修之前，曹某因与彭某经营理念及资金投入考量方面不一致，退出了公司经营。2019年4月16日，彭某与罗某签订了三楼健身房的消防安装工程合同。
2019年4月中下旬，三楼健身房装修完毕，“一道”健身房资金周转出现困难。彭某为吸收筹集更多资金，在未经商务主管部门批准、备案的情况下，开始对外发售健身房预付卡。2019年4月26日至28日，彭某在“一道”健身房召开发布会，承诺客户如果在这三天内办理会员卡，预付的50元定金可折抵600元，转发朋友圈可再折抵200元，客户不满意则当场退还50元定金，并承诺游泳池预计在2019年6月底完工，并推出四种会员卡：一是VIP年卡，原价2380元，优惠后1580元，有效期一年，再送一年；二是白金卡，原价3680元，优惠后2880元，有效期二年，再送三年；三是VIP家庭卡，原价3680元，优惠后2880元，有效期一年，再送一年；四是董事卡，原价6680元，优惠后5880元，有效期五年。
经营游泳池属于经营高危险性体育项目，按规定应办理审批手续，但“一道”健身公司筹建恒温游泳池一直未向奉新县教育体育局咨询、报批。2019年5月初，奉新县城管大队口头告知彭某，华联金融大厦负一楼修建游泳池因尚未办理审批手续，属于违章搭建。2019年5月中旬，三楼健身房已装修完成，开始试营业。7月2日，“一道”健身房游泳池水泥浇筑完成。7月5日，奉新县城管大队向“一道”健身房发出限期拆除通知书，要求拆除地下车库的砖混结构。2019年7月15日，奉新县城管大队发出限期拆除催告通知书，为此游泳池停止建设。因游泳池未能如期完工，“一道”健身房会员心生不满，且难以招募新会员，拖欠的租金、装修费、消防工程款、电器费、员工工资等多笔费用共计100余万元也难以支付，健身房无法维持日常运营。2019年7月22日，“一道”健身公司张贴《关于泳池处理意见的公告》，告知会员因游泳池在施工期间受阻，已委托律师对华联实业公司提起诉讼。2019年8月11日，彭某在“一道”健身房门口张贴公告，宣布健身房暂停营业。
2019年4月7日至2019年7月15日期间，“一道”健身房共吸收500余人（部分人合办一张卡）办理了会员卡，金额合计101.1123万元，所得款项用于健身房建设。经江西神州司法鉴定中心鉴定，“一道”健身房装修、游泳池施工、健身器材等资产评估净值116.4524万元。
2019年8月12日，彭某主动到奉新县县公安局经侦大队投案。“一道”健身房筹建、经营期间，包括贷款在内，彭某投入自有资金共计五六十万元。
另查明，案件侦查阶段，公安机关扣押了彭某黑色ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部、银色ＧＯＬＧＥＮ手表一块及灰色马自达牌赣Ｃ×××××小轿车一辆，并随案移送，其中灰色马自达牌赣Ｃ×××××小轿车登记在彭某父亲名下，但实际由彭某支付首付款及按揭款，亦由彭某使用。
上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书，接受证据材料清单及扣押及随案移送物品清单，灰色马自达牌赣Ｃ×××××小轿车一辆、黑色ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部、银色ＧＯＬＧＥＮ手表一块，登记保存清单，调取证据清单、股权转让协议、企业信息表、投资方信息、企业变更信息表，一道游泳健身会籍申请表，收款收据，付款凭证，一道游泳健身卡复印件，私人教练合约书，常住人口信息表，到案经过，无前科证明，中国银行交易明细，货物买卖合同、对账单、付款凭证，民事起诉状及证据材料，奉新县人民法院回函及民事判决书，企业信息表、企业投资方信息表、公司章程，账户交易明细，申请表、个人借款合同，奉新县教育体育局出具的情况说明及经营高危险性体育项目（游泳）审判条件及程序，奉新县服务业发展办公室回函，奉新县人力资源和社会保障局函、奉新县劳动监察局情况说明及欠薪名单，不动产查询回函，房屋租赁合同，商场车位租赁合同，咨询管理合同，装修合同及预算清单，消防安装工程合同书，处理恒温淋浴加热设备安装及调试工程合同书，购买健身器材合同书，限期拆除通知书、催告通知书及送达回证，农商银行香田支行出具的证明，被害人闵某、徐某等人的陈述，证人陈某、曹某、吴某、罗某、黄某、璩某、袁某、王某、胡某1、龚某、樊某、彭某1、何某1、何某2、胡某2、彭某2、廖某、郝某等人的证言，被告人彭某的供述与辩解，赣神州司鉴字［2019］第Ｐ37号司法鉴定意见书，现场勘验笔录及照片，电子数据光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人彭某在筹建带游泳池的健身房过程中，因自有资金不足，为吸收筹集客户资金，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，在游泳池项目尚未获得审批和健身房尚未装修建成的情况下，采取散发传单、在微信朋友圈发信息、召开发布会等形式，以大幅度优惠发售预付卡的方式变相吸收公众资金，数额巨大，情节严重，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予依法惩处，公诉机关的指控成立。关于被害人邹和根提出彭某的行为构成合同诈骗罪而非吸收公众存款罪的意见，经查，合同诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，彭某吸收会员的资金后，用于了健身房建设之中，没有抽逃、转移资金和肆意挥霍等行为，上述事实有多份合同及证人罗某、黄某、璩某等人的证言，彭某的供述，银行账户交易明细，电子数据光盘等证据予以证实，并相互印证，在案证据无法证明彭某具有将吸收的资金占为己有的主观目的，不符合合同诈骗罪的构成要件，被害人邹和根提出的上述意见与法律规定不符，不予采纳。彭某吸收公众资金，造成500余名被害人实际经济损失共计101.1123万元无法归还的严重后果，可从重处罚。彭某犯罪后自动投案，且到案后如实供述自己的罪行，系自首，并愿意接受处罚，对其依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告人彭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月13日起至2022年2月12日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）
二、随案移送的灰色马自达牌赣Ｃ×××××小轿车一辆的剩余残值及黑色ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部、银色ＧＯＬＧＥＮ手表一块予以追缴，所得款项按比例发还给各被害人。
三、责令被告人彭某退赔各被害人尚未返还的资金共计人民币1011123元（上述物品残值及变卖款应相应减扣，具体名单及退赔金额详见附件）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长周虹
人民陪审员桂礼波
人民陪审员吴昭娣
二〇二〇年八月十七日
代书记员邓芳
