陈某生产、销售有毒、有害食品二审刑事裁定书
安徽省淮北市中级人民法院
（2024）皖06刑终138号
2024年12月30日
案件概述
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人陈某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2024年10月9日作出（2023）皖0604刑初227号刑事附带民事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员刘现东出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人郭健卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明：2021年5月至2022年8月期间，被告人陈某为牟取非法利益，在未查验生产批号、生产厂家、生产许可的情况下，通过微信联系刘某（已判刑）购买“万爱可”性保健品，并向他人进行销售，销售金额计550元。2022年11月2日，经安徽省食品药品检验研究院检验：上述性保健品含有西地那非成分。
2022年9月16日，被告人陈某经公安机关电话通知到案。2023年8月29日，陈某向公安机关缴纳暂扣款3900元。
原审依据下列证据认定上述事实：
1．物证
“万爱可”空包装盒1个（内含白色塑料瓶1个及使用说明书1张）：“万爱可”生产日期为2021年3月26日、生产商为杜邦香港生物有限公司及主要成分、规格等。
2．书证
（1）刘某微信交易记录：刘某微信收到陈某购买性保健药品转账情况，经刘某指认2021年5月3日转账1500元、2021年9月30日转账3160元、2021年10月6日转账3300元、2021年11月10日转账3300元、2022年6月26日转账1000元、2022年8月18日转账3900元，共计6笔15860元。
（2）郑某提供的微信交易记录：2022年6月7日，郑某扫码付给陈某550元。
（3）接受证据清单及照片：2024年9月3日，公安机关从证人邵某处接收“万爱可”空盒1个，内含塑料瓶及说明书1张。
（4）户籍信息、前科情况核查表及情况说明：案发时陈某系完全刑事责任能力人，无违法犯罪前科。
（5）到案经过：2022年9月16日，陈某经温岭市公安局城东派出所电话通知到案接受调查。
（6）扣押决定书、银行交易票据：2023年8月29日，陈某向公安机关缴纳暂扣款3900元。
（7）扣押清单：2022年9月17日，公安机关从朱某处扣押“万爱可”、“香港大大冬虫夏草”等保健品。
3．证人证言
（1）证人项某证言：其来说明一下找其堂嫂陈某买保健品的事情。陈某以前开过药店，其问她有没有保健药品，想买一点试试，2022年8月份左右她卖给其一条“万爱可”，万爱可外包装是红色的纸盒，每盒有一个瓶子，一瓶10粒红色胶囊。其共买了一次，使用现金付款170元。这些保健药品其吃完了，包装扔掉了。其和陈某住在一个村，很近。项某对购买的“万爱可”保健药品图片进行了辨认。
（2）证人陈某证言：其来说明一下找其妹妹陈某买保健品的事情。陈某以前开过药店，其问她有没有保健药品，想买一点试试，2022年7、8月份左右她卖给其一条“冬虫夏草（大大）”，“冬虫夏草（大大）”外包装是黄色和白色的纸盒，一条有10盒，一条有8盒，盒子里面是分开用塑料管包装的黄色胶囊，总共9个塑料管，一管2粒，一盒18粒。其共买了一次，使用现金付款300元。这些保健药品其吃完了，包装扔掉了。陈某对购买的“冬虫夏草”保健药品图片进行了辨认。
（3）证人刘某证言：经与公安机关一起核对，微信名为“健康养生咨询”从其这买假药一共给其微信转账6笔，其共收到转账15860元，这些流水都是其与微信名为“健康养生咨询”销售假药的流水，没有其他交易流水。经与公安机关一起核对，微信名为“猪符号（猪头）双虎渔具”从其这卖假药微信转账1笔，共收到转账1400元。
其之前销售药品的微信号是“×××85”，微信备注“浙江客户”，微信昵称“健康养生咨询”在2022年6月7日之前找其买过“万爱可”药品，“万爱可”规格是一瓶里2800ｍｇ＊10粒胶囊，价格一般都是90元一个，应该是10盒打包发货，微信昵称为“健康养生咨询”的人没有见过，但其知道她是女的，50岁左右，手机号码是159××××****，收货地址是浙江省温岭市××街道××村××幢××号陈收，她在2022年6月份之前找其买“万爱可”用于销售，没有通过其代发过保健药品。她说过她开店，还说客户到她店里拿药（就是她找其买的这些保健药品）。刘某对销售给微信昵称“健康养生咨询”的“万爱可”图片进行了辨认。
（4）证人朱某证言：公安机关从其处扣押的“冬虫夏草（大大）”27小盒、“万爱可”20小盒是其2022年3月17日从微信昵称“刘某Ｔｅｌ1813336785”的人购买的，购买5条（每条8小盒）“冬虫夏草（大大）”（共计700元），购买5条“万爱可”（每条10小盒）（共计700元）。
（4）证人郑某证言：其之前在太平街道第二菜市场旁边的一家药店那里买过壮阳药，就加了老板微信，微信名字“健康养生咨询”，其在这个老板处买了十几次，都是购买的“万爱可”，1100元一打，一打是10小盒，共计花费一两万元，大部分都被自己吃了，还有一点是其朋友知道其买的这个药效果好，也让其帮代买的，其帮邵某买了8瓶这个“万爱可”，付款的方式有现金支付、微信支付，都是这个店老板送到其家旁边，女老板年龄50岁左右，她家住在××街道××小区内的7栋，在马路旁边。其能够辨认出这个老板，其的微信昵称叫忠明，头像是其本人照片，店老板的微信其已经删除了，但可以提供和她的转账记录。“万爱可”外包装盒是暗红色的，上面没有生产日期、包装日期，但其知道含量是2800ｍｇ＊10粒，每小瓶10粒胶囊。郑某对购买的“万爱可”保健药品包装盒进行了辨认。
（5）证人邵某证言：其和郑某系普通朋友，郑某没有卖给其过药，送过其药，叫“万爱可”，今天其在家里找到一个空盒子，可以提供给你们，郑某从哪里买的“万爱可”其不知道，这个“万爱可”是2022年6月前后郑某给其的，具体时间忘记了，这个药其吃过，效果还可以。郑某送了其两瓶，其又让郑某帮其买了8瓶，价格是他买多少钱其给多少，其给郑某880元现金，药都被其吃了。
（6）证人林某证言：其第一次买壮阳药是在温岭市××街道××路××号购买的，之后加了他微信，从那之后其就在微信上面给他转账后，拿药都是到××街道××村他家里拿药，买壮阳药最初是2021年2月4日支付1000元、2021年10月1日支付900元、2022年6月27日支付600元，2023年1月30日支付1550元，记不清楚当时买的药品是什么名称了，只记得包装上面有个鹿角。其微信昵称叫恒通：玉标，卖给其药品的只有转账记录了，微信好友其给删除了，能看到其给备注的微信名“健康养生咨询”。
4．搜查笔录：2022年9月16日，淮北市公安局烈山分局对陈某位于温岭市××街道××村××栋××号××栋××号家中进行搜查，未发现涉案药品。
5．电子数据提取笔录及截图：2022年8月30日，淮北市公安局烈山分局对刘某手机电子数据进行提取，提取到刘某和微信备注为“浙江客户”、微信昵称“健康养生咨询”的聊天记录，显示该微信号人员从刘某处购买冬虫夏草等保健药品的情况。
6．鉴定意见：2022年11月2日，经安徽省食品药品检验研究院检验：涉案万爱可等性保健品含有西地那非成分；2022年11月14日，经淮北市市场监督管理局认定：刘某等人涉嫌销售假药案相关万爱可性保健品，应当认定为“以非药品冒充药品”的假药。
7．辨认笔录：2024年9月3日，郑某辨认出陈某系卖给其药的老板。
8．被告人陈某供述和辩解
陈某于2022年9月16日供述：其今天因为销售性保健品的事情被传唤到公安机关。2020年其家一个亲戚说在网上找到一个卖保健品药的，让其帮她在网上看看，然后把微信推给其，其开始都是购买男女外用的喷剂或者润滑剂之类的。到2021年5、6月份，有客户问其要药品之类的保健药，其问这人有没有，价格多少，这人给其发了一些保健药的图片和价格，说性保健药是真的，先给其发几个看看，之后其就收到他发的快递，快递里有几盒样品，包括虫草、伟哥、肾黄金，其他记不清了，样品其没有付钱，跟他说有效果付钱，没有效果还他。此后到2022年8月份期间，其就通过微信给他联系，给他发需要的性保健药和数量，再把钱通过微信转给他，他通过快递发给其，大部分是中通快递。经其翻看微信，其是跟这个微信名为“刘某ＴＥＬ1813333****”微信号“×××ａｏ”联系购买的保健药。（出示微信交易明细）其间，其购买了6次共16000元左右的性保健药。其都是每盒加20元至30元左右销售，基本上一盒大概获利二十至三十元，共获利五六千元。2021年5月3日购买1500元，9月30日购买3160元，10月6日购买3300元，11月10日购买3300元，2022年6月26日购买1000元，2022年8月18日购买3900元。其之前有个药店叫“同德堂”，没有在店里卖过性保健药，其购买的性保健药是之前店里的客户从其处预定，然后其跟微信号为“×××ａｏ”的人说，让他把其顾客需要的药品发过来，其再把性保健药发给其顾客。其没有对销售的性保健药的生产许可号、生产商家进行过核对和查询，其知道购买和销售的保健品有伟哥成分。其知道性保健药没有检验报告、合格证等证明，还要购买、销售是为了挣点钱。
向其购买性保健药的人哪里都有，他们来其药店的时候记下其手机号码，想要保健药的时候会给其打电话，让其给他们寄过去。大部分给其的都是些现金，微信转账很少。
陈某于2022年10月6日供述：2021年5月3日购买的性保健品具体名称忘记了；9月30日购买的性保健品具体名称忘记了，是白色的口服保健胶囊（20盒、每盒158元）；10月6日购买性保健品具体名称忘记了；11月10日购买的性保健品具体名称忘记了；2022年6月26日购买冬虫夏草4盒，每盒250元；8月18日购买万爱可10盒，每盒150元，肾黄金200瓶（每瓶12元）。除了购买口服保健品的六次转账，其他都是购买振动棒、充气娃娃等物品。其从刘某处购买11次器械、喷剂、器具等物品，转账17488元。从刘某处购买了15860元性保健品，利润率在15%左右，大概获利2500元。客户都是直接给的现金，其没有留他们的电话号码。
陈某于2023年6月3日供述：其销售过冬虫夏草（大大）、万爱可，冬虫夏草（大大）每条8盒，每盒9个小包装，每个小包装里面有2粒黄色胶囊，总共18小粒；万爱可每盒1个小瓶，瓶子和外盒颜色一样，红色胶囊10粒，每条规格是2800ｍｇ／粒＊10粒＊10瓶。其对冬虫夏草（大大）、万爱可检出含有西地那非成分，系有毒有害食品，同时是假药没有异议。其通过刘某2022年6月26日买了4条（每条8盒）冬虫夏草（大大），每条250元，共1000元；8月18日购买了10条万爱可（每条10盒），每条150元，共1500元。冬虫夏草4条卖了32小盒，销售金额300元一条，共收款现金1200元；实际销售万爱可100小盒，每条售价170元，共收款现金1700元。
其把冬虫夏草（大大）、万爱可卖给过陈某、项某，陈某是其亲兄弟，项某是其堂兄弟。这两人都是2022年6月份之后购买的，具体时间记不清了，陈某、项某知道其以前开过药店，问其有没有保健品，陈某买了1条冬虫夏草（大大），共300元，项某买了1条“万爱可”，共170元，两人都是现金支付的，两人都只找其买了一次，都是自己服用。
一审法院认为
原审法院认为：被告人陈某明知系掺有有毒、有害的非食品原料的食品仍予以销售，构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。被告人陈某销售有毒、有害食品的行为，侵害了不特定消费者的健康权、知情权等合法权益，损害了社会公共利益，应当承担民事侵权责任。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决：1、被告人陈某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；2、对被告人陈某的违法所得依法予以追缴，扣押的涉案保健品包装盒依法予以没收；3、被告人陈某向附带民事公益诉讼起诉人淮北市烈山区人民检察院支付赔偿金人民币一千六百五十元；4、被告人陈某应于判决生效后五日内在国家级媒体向社会公众公开赔礼道歉，内容由该院审核确定。
上诉人主张
陈某上诉称：1．原判认定的部分证据存在瑕疵，不能相互印证，不能形成有效证据链，不能证实相关犯罪事实；2．其两次购买假药的时间分别为2022年6月26日、8月18日，但因为害怕其没有对外销售，认定其向郑某销售550元假药缺乏事实依据；3．原判量刑过重。请求二审法院依法改判其无罪。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为：在案的刘某与陈某的聊天记录及转账记录、陈某与郑某的转账记录、郑某的辨认笔录、陈某的供述，以及相关证人证言，足以证实陈某向郑某销售550元假药等事实。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，合法、有效，二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
二审法院认为
本院认为：上诉人陈某明知系掺有有毒、有害的非食品原料的食品仍予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。陈某销售有毒、有害食品的行为，侵害了不特定消费者的健康权、知情权等合法权益，损害了社会公共利益，应依法承担相应的民事侵权责任。关于陈某及其辩护人提出应改判陈某无罪的相关上诉理由、辩护意见，经查，在案陈某与刘某微信聊天记录、转账记录、刘某的证言等证据，能够相互印证证实2022年6月之前，陈某即从刘某处购买了“万爱可”、“冬虫夏草”等性保健药品；在案郑某的证言及辨认笔录、邵某的证言及邵某提供的“万爱可”包装盒、微信转账记录等证据，亦能够证实陈某向郑某销售“万爱可”性保健品药品的事实，据此并结合在案的检验报告、陈某的供述等其他证据，足以认定陈某向郑某销售550元有毒、有害食品犯罪事实。该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予支持。一审法院综合考虑陈某的犯罪事实、性质、情节，对其量刑并无不当，关于原判量刑部分的上诉理由、辩护意见不能成立，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿部分允当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长郑海鸥
审判员朱磊
审判员冯琳琳
二〇二四年十二月三十日
法官助理刘姿媛
书记员孙雨
