宋某甲、宋某乙等开设赌场二审刑事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

（2024）皖12刑终496号

2024年09月05日

案件概述

书记员靳晓晨出庭履行职务，原审被告人宋某及其辩护人余鸿飞到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2023年10月1日，被告人宋某与张某合伙在临泉县宋集街南边开设八洛克台球厅，同年11月中旬，被告人宋某找到宋某称将打烟机放置于台球厅内，获得利润后可以和宋某、张某分成。随后宋某从淘宝上购买一台打烟机，花费3200元与宋某两人合伙支付;2024年1月20日左右，宋某与宋某两人合伙再次购买两台打烟机，其中一台打烟机放置于台球厅内使用，另一台尚未使用。平时宋某负责总计算以及机器运营、张某和宋某负责换钱和管理，香烟由宋某提供，约定获利按照宋某6成，宋某3成，张某1成进行分配。自放置打烟机至今，宋某、张某、宋某共获利4万元，其中宋某获利2.4万元，宋某获利1.2万元，张某获利4千元。2024年1月31日临泉县公安局民警现场查获参赌人员及张某。经清点，两台打烟机内仍有现金赌资18040元、香烟87包。

另认定，宋某、宋某主动到案，到案后均如实供述自己的犯罪事实;案发后，宋某退出违法所得2.4万元，宋某退出违法所得1.2万元，张某退出违法所得4千元。临泉县公安局查获、扣押了赌博机3台、赌资18040元、香烟87包、监控器主机1台、账本2本。

另又认定，2024年4月11日，临泉县公安局治安管理大队出具了一份关于宋某举报线索的情况说明，证实在被告人宋某的配合下，临泉县公安局治安大队查获多处容留卖淫场所，抓获嫌疑人多名，宋某具有立功表现。

原判依据受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科证明、抓获经过、临泉县公安局赌博电子游戏机认定书、现场勘查照片、打烟机账目记录、支付宝交易流水、微信交易流水、证明、安徽省统一公共支付平台电子缴款书、临泉县公安局情况说明及打烟机内查获赌资香烟的照片、临泉县公安局治安管理大队关于宋某举报线索的情况说明、立功线索核实材料，证人梁某、赵某的证言，被告人宋某、宋某、张某的供述与辩解，辨认笔录、检查笔录等证据确认上述事实。

一审法院认为

原判认为，被告人宋某、宋某、张某设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到3万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪。宋某、宋某主动到案后，如实供述其犯罪事实，系自首，且宋某具有立功情节，依法均予以减轻处罚。张某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。张某到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。宋某当庭自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。案发后，宋某、宋某、张某均已主动退出违法所得，且宋某、张某当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金20000元；二、被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元；三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元；四、各被告人退缴的违法所得共计40000元予以没收，上缴国库；扣押在案的赌资18040元、香烟87包、赌博机3台、账本2本予以没收，其余扣押物品由扣押机关依法处理。

上诉人主张

临泉县人民检察院抗诉称：宋某与宋某共同计议放置打烟机在宋某和张某经营的台球厅内，随后宋某与宋某共同出资购买三台打烟机（一台尚未使用），且均参与打烟机的管理服务，并在利益分配中占多数，二人在犯罪中的作用相当。而宋某具有自首、立功、退赃、认罪认罚等减轻、从轻情节，与宋某相比，对宋某的量刑与其在犯罪中的地位、作用、量刑情节不相适应，导致对宋某量刑明显不当。

二审法院认为

阜阳市人民检察院派员出庭支持临泉县人民检察院的抗诉意见，认为临泉县人民检察院抗诉正确，应予支持。

宋某上诉及其辩护人辩护提出：宋某对一审认定的事实和罪名均不持异议，自愿认罪、悔罪，且有自首、立功、主动退赃等从轻、减轻处罚情节，二审期间宋某再次向公安机关提供线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，并自愿预交罚金，请求对其适用缓刑。

经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审、二审庭审举证、质证查证属实的证据予以证实，本院予以确认。

另查明，二审期间上诉人宋某向临泉县公安局提供线索，从而得以侦破其他案件，其有立功表现，并主动预交罚金20000元。

上述事实有公安机关出具的立功情况说明、立案决定书、拘留证、证人证言、安徽省统一公共支付平台电子缴款书等证据予以证实，本院予以确认。

对于某诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合评判如下：

关于宋某的量刑问题，经查，宋某与宋某共同计议在宋某与张某开设的台球厅内放置打烟机赚取利润，二人商议分成比例，共同出资购买打烟机、共同管理，宋某是犯意提起者，分成比例较高，所起作用相对较大，一审鉴于宋某具有自首、立功、主动退缴违法所得、自愿认罪、悔罪等情节以及在共同犯罪中的作用，对其减轻处罚，量刑并无不当。二审期间，宋某再次检举他人犯罪，构成立功，且积极履行罚没款，具有悔罪表现，考虑到涉案打烟机放置时间不长，违法所得不多且均已退出，社会危害性较小，根据宋某的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，结合临泉县司法局调查评估意见，宋某具备适用社区矫正的条件，可以适用缓刑。对抗诉机关的部分抗诉意见、宋某及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见本院予以采纳。

本院认为：上诉人宋某、原审被告人宋某、张某设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到3万元以上，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。依法均应予以惩处。宋某、宋某主动到案后，如实供述其犯罪事实，系自首；宋某两次向公安机关提供重要线索，得以侦破其他案件，具有立功表现；张某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，对三人依法予以减轻处罚。宋某、宋某、张某均已主动退出违法所得，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间出现新情况、新情节，对宋某适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省临泉县人民法院（2024）皖1221刑初202号刑事判决第二、三、四项；

二、撤销安徽省临泉县人民法院（2024）皖1221刑初202号刑事判决第一项；

三、上诉人（原审被告人）宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长孙颖

审判员王晴川

审判员刘杰

二〇二四年九月五日

书记员刘大卫