张某诈骗二审刑事裁定书
安徽省淮北市中级人民法院
（2024）皖06刑终110号
2024年09月03日
案件概述
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2024年5月21日作出（2024）皖0604刑初34号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王星海、检察官助理魏祥出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人张坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明：2022年3月，被告人张某得知“京东”系统存在漏洞，即通过新用户注册“京东”账户，充值“京东白条”额度，使用该额度下单购买商品同时将充值的金额提现，以此骗取京东商城商品，遂通过微信朋友圈发布信息，并通过盛曙明、马子俊（均已判刑）等人介绍“客户”，张某操作“客户”手机利用京东漏洞骗取京东商品。具体事实如下：
2022年3月，盛曙明明知张某利用上述方式诈骗京东商城物品，分别介绍宋春凤、卢茂俊（均已判刑）前往张某处实施诈骗，其中宋春凤骗取电动车3辆，价值13047元；卢茂俊骗得电瓶车1辆，价值5288元。马子俊（已判刑）明知张某利用上述方式诈骗京东商城物品，分别介绍徐文正、邹永康（均已判刑）前往张某处实施诈骗，其中徐文正通过韩雪杰（已判刑）提供的资金骗得手机1部，价值9799元；邹永康通过张学前（已判刑）提供的资金骗得手机3部，价值29397元。李金柱（已判刑）明知张某利用上述方式诈骗京东商城物品，仍帮助张某转发朋友圈，通过方天祥（已判刑）介绍杨广峰（已判刑）前往张某处实施诈骗，骗取手机3部，价值29397元。另，谢赛赛、冯程程（均已判刑）明知张某利用上述方式诈骗京东商城物品，通过韩雪杰提供的资金，分别伙同张某骗得摩托车1辆、价值9860元，电动车6辆、价值27374元。张学前明知张某利用上述方式诈骗京东商城物品，为曹祥等人伙同张某实施诈骗提供资金，其中曹祥骗得电动车3辆，价值19097元。上述被骗物品价值计143259元。
案发后，韩雪杰、邹永康、杨广峰、马子俊、盛曙明近亲属分别代其向京东集团关联公司上海和丰永讯金融信息服务有限公司退赔2900元、18277元、29397元、14120元、5948元；谢赛赛、卢茂俊分别主动向该公司退赔全部经济损失；张学前退赔该公司1500元；宋春凤退缴赃款8099元，冯程程退缴赃款4000元，李金柱退缴赃款1000元。
2023年10月26日，云南省富源县公安局中安派出所民警在胜境关警务站对过往车辆核查时，在一辆白色本田商务车上发现网上逃犯张某，遂将张某抓获。2023年10月27日至2023年10月31日，张某被临时羁押于富源县看守所；张某到案后如实供述了其主要犯罪事实。
上述事实有报案材料、人口信息、到案经过、羁押证明、前科情况核查表、刑事判决书、国家反诈大数据平台信息、情况说明、聊天记录等书证；证人邵某、郭某等人证言；同案犯韩雪杰、邹永康、马子俊、张学前等人供述；被告人张某供述等证据证实。
一审法院认为
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，伙同他人骗取公私财物，数额巨大，构成诈骗罪。张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。张某到案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。张某有多次违法犯罪前科，对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人张某退赔被害人被骗财物损失。
上诉人主张
张某上诉称：其认为本案定性应为合同诈骗罪；原判量刑过重；其行为应构成自首。
其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出：张某在投案途中被抓获，应当构成自首。根据《最高人民法院关于处理自首立功具体运用法律若干问题的解释》，已经准备自首或者正在投案途中被公安机关抓获的，应当视为自动投案。在张某与唐警官的聊天记录多次告知案件情况、所处位置等，并且张某也明确询问唐警官是否能够构成自首，后来张伟应该是在投案的途中被抓获的，其行为应当能构成自首。
淮北市人民检察院认为：张某以非法占有为目的，伙同他人骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。以上事实有书证、证人证言、张某的供述与辩解等证据相互印证且足以证明。本案认定事实清楚、证据确实充分，定罪定性准确，适用法律正确，量刑适当，张某的上诉理由不能成立，建议依法驳回上诉，维持原判。
二审法院查明
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，合法有效，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
二审法院认为
本院认为：上诉人张某以非法占有为目的，伙同他人骗取公私财物，数额巨大，构成诈骗罪。张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。张某到案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。张某有多次违法犯罪前科，对其从重处罚。
对张某及辩护人关于本案定性的上诉理由、辩护意见，经查，合同诈骗罪中“合同”所保护的法益体现一定的市场秩序，合同诈骗罪的成立必须“利用合同”实现诈骗目的，即不能简单以有无合同来区分合同诈骗罪和诈骗罪，若使对方产生错误认识的并非合同而是合同之外的欺骗行为，应认定为诈骗罪。本案中张某的诈骗手段系利用“京东”系统的漏洞，通过新用户注册京东账户，充值“京东白条”额度，获取同等额度下单购买商品同时将充值的金额提现，以此骗取京东商家商品。并非在签订和履行借款合同及购物合同中虚构事实、隐瞒真相，致使京东产生错误认识，故本案应认定为诈骗罪，故张某及其辩护人提出的此节上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
对张某及辩护人关于张某系自首的上诉理由、辩护意见，经查，归案经过、情况说明及聊天记录等在案证据能够证实张某本人在境外、其家人在国内多次与淮北公安机关工作人员联系，从动机上看，张某偷渡至境外系逃避公安机关抓捕，在其生命安全受到严重威胁时向公安机关求助并设法返回国内是为了自保而并非投案自首；从联系内容上看，张某及其亲属与公安机关联系的内容均为如何得到解救及境外犯罪窝点情况，并未明确表示要就“京东白条”诈骗一案投案自首；从行为上看，在张某入境后直至被抓获，有足够的时间和条件向当地公安机关投案，至被富源县公安局中安派出所民警核对身份时，张某及其亲属仍从未表达投案意向，现有证据不能认定其在自动投案的途中被抓获，依法不能认定为自动投案，故张某及其辩护人提出的此节上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
原判已综合考虑张某的犯罪事实、主观恶性、社会危害性、到案情况及认罪态度等，量刑并无不当，故张某及其辩护人提出量刑过重的相关上诉理由、辩护意见，本院亦不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长赵威
审判员朱磊
审判员冯琳琳
二〇二四年九月三日
法官助理王莹莹
书记员倪娜娜
