蒋某、杨某等刑事二审刑事裁定书
安徽省阜阳市中级人民法院
（2024）皖12刑终559号
2024年09月02日
案件概述
安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人蒋某犯诈骗罪一案，于2024年7月8日作出（2024）皖1222刑初119号刑事判决。蒋雷、杨雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2022年6月至2023年1月，被告人蒋雷明知上线使用手机卡实施电信网络诈骗，从被告人杨雷等人处收购手机卡，架设“手机口”（两部手机用音频线连接）帮助上线拨打诈骗电话，杨雷明知蒋雷使用手机卡进行电信诈骗，收购杨某、朱某3等人手机卡后邮寄给蒋雷。蒋雷帮助上线使用杨某、朱某3的手机卡诈骗，2022年12月14日骗取石某148336元；2022年12月15日骗取朱某1395000元；2023年1月4日骗取陈某110000元；2022年11月21日骗取朱某2345594.85元；2022年11月19日骗取徐某212831元，总计1111761.85元。
上述事实，被告人蒋雷、杨雷在一审开庭审理过程中无异议，且有朱某3的开卡信息、受案登记表、立案决定书、行政处罚相关文件、朱某3、唐某提交的证据材料、朱某3名下的手机卡信息、扣押手续、陈某1、朱某2、徐某、朱某1被诈骗案受案、立案相关材料、杨某名下192××××****（诈骗石某）电话卡通话记录、石某提交的证据材料、朱某1、陈某1、朱某2、徐某的转账流水、蒋雷苹果手机的扣押手续、蒋雷看守所在押人员羁押表现考核鉴定表等书证，证人杨某、蒋某1、唐某、朱某3的证言，被害人石某、朱某1、陈某1、朱某2、徐某的陈述，被告人蒋雷、杨雷的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。
2023年2月至4月，被告人杨雷明知上线使用手机卡实施电信网络诈骗，伙同被告人马海诚、严子龙等人高价购买手机卡，通过架设“手机口”帮助上线拨打诈骗电话。2023年3月25日骗取陈某279911元；2023年4月2日骗取李某100000元；2023年3月14日骗取施某22459元，总计202370元。另查明杨雷、严子龙、马海诚三人累计帮助拨打诈骗电话共计3009次。
蒋雷非法获利200000元，杨雷非法获利41000元，马海诚非法获利16700元，严子龙非法获利6000元。
上述事实，被告人杨雷、马海诚、严子龙在一审开庭审理过程中无异议，且有杨雷、严子龙苹果手机的扣押手续、陈某2、李某、施某被诈骗案受案、立案相关材料、陈某2、胡刚、施某的银行账户流水、杨雷、严子龙、王某1、王某2、任某、刘某、顾某名下电话卡记录、情况说明、杨雷、马海诚的提取笔录、杨雷等人在南通吕四港和含山县的住宿记录、杨雷手机中“蝙蝠”软件、“插卡端10.6”软件手机截图、“声音端10.6”软件手机截图等书证，证人张某、顾某、任某、刘某、王某1、王某2、尹某、蒋某2等人证言，被害人陈某2、李某、施某陈述，被告人杨雷、马海诚、严子龙的供述与辩解、辨认笔录、勘验、检查、侦查实验笔录、电子数据检查笔录等证据证实。
原判认定上述事实的综合证据有受案登记表、立案决定书、涟水县公安局移送案件相关材料、变更羁押期限通知书、释放通知书、拘留释放证明书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、蒋某的户籍信息、归案情况说明、前科情况核查表、到案经过等。
原判另查明，在侦查阶段，杨雷退赔石某经济损失10000元，并取得谅解；在审理过程中，马海诚、严子龙共同退赔陈某2部分经济损失20000元，退赔被害人施某全部经济损失22459元，退赔被害人李某部分经济损失24000元，并取得上述被害人谅解。杨雷退缴非法获利41000元；马海诚退缴非法获利16700元，并预缴罚金20000元；严子龙退缴非法获利6000元，并预缴罚金15000元。
蒋雷经涟水县公安局电话通知到案，到案后如实供述主要犯罪事实。
经涟水县公安局对被告人马海诚、严子龙社区影响评估，如适用社区矫正，社会危险性较低，对社会影响较小。
杨雷提供谅解书一份，证实杨雷的家人赔偿被害人石某部分损失，并取得被害人谅解；马海诚、严子龙提供谅解书、收条各三份，证实马海诚、严子龙赔偿被害人陈某2、施某、李某部分损失，并取得上述被害人谅解。
一审法院认为
原审法院认为，被告人蒋雷、杨雷明知他人实施电信诈骗，为谋取非法利益，杨雷收购手机卡，蒋雷帮助他人拨打诈骗电话，共同骗取他人财物1111761.85元，数额特别巨大；被告人杨雷、马海诚、严子龙明知他人实施电信诈骗，为谋取非法利益，收购手机卡，并帮助他人拨打诈骗电话，骗取他人财物202370元，数额巨大，杨雷、马海诚、严子龙累计帮助拨打诈骗电话3009条，具有严重情节（未遂）。四被告人的行为均构成诈骗罪。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度，以诈骗既遂处罚。本案依照诈骗既遂处罚，杨雷、马海诚、严子龙拨打电话次数作为未遂情节在量刑时予以酌情考量。被告人蒋某等人通过收购手机卡，架设“手机口”帮助他人拨打诈骗电话,对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚；被告人蒋某在共同犯罪中，帮助他人实施诈骗起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；蒋雷、杨雷、严子龙主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；马海诚被抓获归案后，如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；杨雷、马海诚、严子龙退赔被害人部分经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚；杨雷、马海诚、严子龙退缴违法所得，酌情从轻处罚；蒋某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，判决：被告人蒋雷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币六万元；被告人杨雷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人马海诚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已预缴）；被告人严子龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已预缴）；被告人蒋某的违法所得予以追缴，退赔被害人；扣押的作案工具OPPO手机三部（型号分别为PEMMOO、PHJ110、A55S）、手机连接线二个（黄头白线）、红米手机一部（型号RMX3122）依法予以没收，由扣押机关依法处置。
上诉人主张
蒋雷上诉提出，其是2022年11月中旬听到对话后觉得上级不是催债，而是打犯罪电话，其的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪，不是诈骗罪。没有证据证明石某等人被骗是其出租给上级使用的手机卡而被诈骗的，且被害人说的被诈骗方式与其听到的上级实施的犯罪方式不一样。其获利只有八万到九万元，20余万元是2022年6月至12月上级给其购卡的成本。杨雷作用比其大，其不应是第一被告。原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。辩护人提出基本相同的辩护意见。
杨雷上诉提出，原判认定其构成诈骗罪不能达到证据确实、充分的标准。其具有自首、从犯、退赔获得谅解等从宽处罚情节。请求本院查清事实改判其犯帮助信息网络犯罪活动罪并适用缓刑。
二审法院查明
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院对一审认定的事实及证据予以确认。
针对蒋雷及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查，蒋雷、杨雷供述与辩解，证人朱某3、杨某、蒋某2等人证言，被害人石某、朱某1、陈某1等人陈述等证据，足以认定杨雷明知蒋雷使用手机卡进行电信诈骗，杨雷仍收购杨某、朱某3等人手机卡邮寄给蒋雷使用，蒋雷将杨某、朱某3等人的手机卡提供给上家供上家诈骗使用，导致石某、朱某1、陈某1等人被诈骗的犯罪事实。
蒋雷供述称其纯进账二十多万元。该二十多万元是蒋雷从事诈骗犯罪活动非法所得，其为实施违法犯罪活动支付的费用不应从其非法所得中扣除，原判认定其非法获利20万元正确。
原判依据蒋雷自愿认罪认罚、系从犯、自首等从宽处罚情节，根据其犯罪情节对其判处有期徒刑六年五个月，并处罚金六万元，量刑适当。
二审法院认为
综上，上诉人蒋雷及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予支持。
针对杨雷的上诉理由，经查，杨雷供述称，证实其2022年11月份开始帮蒋雷找电话卡架设“手机口”，其觉得电话卡最后肯定是用来诈骗，因为，12月份尹某说他找的一个电话卡的人接到一个电话说他的电话卡涉嫌诈骗，其当时已经知道蒋雷是在用电话卡诈骗。被害人陈某2、卢某、施某陈述，证人张某、顾某、任某等人证言，证实被害人系被杨雷收购并提供给上家的手机号诈骗。
原判根据杨雷的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪态度等对其判处有期徒刑五年来六个月，并处罚金五万元，量刑适当。
综上，杨雷关于原判认定杨雷构成诈骗罪证据不足的意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人蒋雷、杨雷明知他人实施电信诈骗，为谋取非法利益，由杨雷收购手机卡提供给蒋雷，蒋雷帮助他人拨打诈骗电话，共同骗取他人财物1111761.85元，数额特别巨大。上诉人杨雷，原审被告人马海诚、严子龙明知他人实施电信诈骗，为谋取非法利益，收购手机卡并使用收购的手机卡帮助他人拨打诈骗电话，骗取他人财物202370元，数额巨大，杨雷、马海诚、严子龙累计帮助拨打诈骗电话3009条，具有严重情节（未遂），四人的行为均构成诈骗罪，应依法惩处。杨雷、马海诚、严子龙拨打电话次数作为未遂情节在量刑时予以酌情考量。蒋某等人对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚；蒋某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；蒋雷、杨雷、严子龙均系自首，可以从轻或者减轻处罚；马海诚系坦白，可以从轻处罚；杨雷、马海诚、严子龙退赔被害人部分经济损失并取得谅解，可从轻处罚；杨雷、马海诚、严子龙退缴违法所得，酌情从轻处罚；蒋某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对四人的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长武锋
审判员王远东
审判员罗亚敏
二〇二四年九月二日
法官助理孙庆堂
书记员何欢欢
