江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宿中刑终字第00063号
原公诉机关泗阳县人民检察院。
泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院指控原审被告人梅某犯开设赌场罪一案，于2014年5月22日作出（2014）泗刑初字第0146号刑事判决。宣判后，原审被告人梅某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员刘ＸＸ出庭履行职务，上诉人梅某及其辩护人薛火根、张睿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年5月至11月间，被告人梅某以营利为目的，担任太阳城“百家乐”赌博网站代理，将该赌博网站账号和密码提供给他人进行网络赌博，并接受他人赌资，为他人兑换赌博积分或结算赌博账目。涉案赌资100余万元。被告人梅某通过“提成”等方式获利4万余元。案发后，被告人梅某将违法所得退缴泗阳县公安局，由该局予以暂扣。
原判决认定上述事实的证据有：
1.被告人梅某供述2012年5月起，其为“上线”王德明向张某等人销售太阳城“百家乐”赌博网卡，将账户和密码告诉张某等人，张某将网卡提供给泗阳的“下线”，泗阳的“下线”向其银行账户（62×××67）汇款，其为他们兑换赌博积分并结算，其从中提成4万余元。其用于赌博的银行账户内涉及泗阳的交易记录均是赌博资金往来。
2.证人张某证言，证实2012年梅某向其销售太阳城“百家乐”赌博网卡并提供账号和密码，其将账号和密码提供给泗阳县的“叶先生”，梅某和其抽取提成。“叶先生”的输赢由其联系梅某进行充值、结算。
3.证人丁某甲（系证人张某所称的“叶先生”）证言，证实2012年其从张某处取得太阳城“百家乐”赌博网卡进行网络赌博。其联系张某进行充值和结账，充值款汇入张某提供的工商银行账号62×××67。
4.证人丁某乙、冯某、吴某、陈某等人证言，证实丁某乙等人在丁某甲家参与网络赌博等情况。
5.辨认笔录及照片，证实被告人梅某辨认出张某。
6.中国工商银行股份有限公司泗阳支行出具的情况说明、银行卡交易记录，证实2012年5月至11月，户名为梅某的账户（62×××67）中，经由泗阳县工商银行网点转入的资金为100余万元。
7.发破案及抓获经过、户籍资料等，证实被告人梅某归案及涉案人员户籍等情况。泗阳县公安局追赃收据，证实被告人梅某退缴违法所得情况。
原审认为，被告人梅某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人梅某归案后能如实供述主要犯罪事实，且积极退清违法所得，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人梅某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元，同时判决没收被告人梅某违法所得四万元上交国库。
上诉人梅某提出原审量刑过重，其辩护人对本案定性无异议，但提出：1.梅某协助抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现；2.本案认定赌资100余万元以及梅某获利4万元证据不足，建议对上诉人梅某减轻处罚并宣告缓刑。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出原审判决认定事实情楚，适用法律正确，但鉴于二审中发现上诉人梅某有协助抓获其他犯罪嫌疑人的新证据，建议法院依法裁判。
经审理查明，原审判决认定2012年5月至11月，上诉人梅某为太阳城“百家乐”赌博网站担任代理，接受他人投注，涉案赌资100余万元，获利4万余元的事实，分别有上诉人梅某供述，证人张某、丁某甲、丁某乙等人证言，银行交易记录，辨认笔录，发破案经过，户籍资料等证据证实，应予确认。
另查明，上诉人梅某被抓获后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，该事实有上诉人梅某二审中当庭供述及检察员当庭出示的相关情况说明等证据材料证实。
上诉人梅某的辩护人提出原审判决认定本案涉案赌资100余万元及梅某获利4万元证据不足，经查，上诉人梅某在侦查、审查起诉及一审庭审中均稳定供述其在泗阳没有其他经济往来，其工行账户（62×××67）中涉及泗阳县境内的交易记录均为赌资，而银行交易记录显示由泗阳县银行网点转入该账户的资金达100余万元，该交易情况亦得到证人即参赌人员丁某甲等人证言的佐证，因此本案涉案赌资应认定为100余万元；此外，原审判决认定梅某获利4万元亦是依据梅某在侦查及一审庭审中的供述，而且梅某在二审庭审中对原判决所认定的事实均予以认可，故该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人梅某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人梅某归案后能如实供述主要犯罪事实，且积极退缴相关违法所得，可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑亦无不当。鉴于二审期间出现新证据，上诉人梅某能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚，鉴于上诉人梅某能够认罪、退缴相关违法所得等情节以及考虑原审判决所处刑罚，决定对上诉人梅某减轻处罚，上诉人梅某的辩护人就此提出的辩护意见成立，予以采纳。此外，本案中上诉人梅某开设赌场，涉案赌资大，情节严重，应通过严格的管理教育和必要的劳动改造，促其改过自新，对上诉人梅某的辩护人提出对梅某宣告缓刑的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2014）泗刑初字第0146号刑事判决第一项对上诉人梅某的定罪部分和第二项即没收上诉人梅某违法所得四万元上交国库；
二、撤销泗阳县人民法院（2014）泗刑初字第0146号刑事判决第一项对上诉人梅某的量刑部分；
三、上诉人梅某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金八万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十一月十二日起至二○一七年一月二十五日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 仲佳
审 判 员 刘彬
代理审判员 高峰
二〇一四年九月四日
书 记 员 郑南
