广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）贺刑终字第68号
原公诉机关广西壮族自治区贺州市八步区人民检察院。
广西壮族自治区贺州市八步区人民法院审理广西壮族自治区贺州市八步区人民检察院指控的原审被告人李某甲犯开设赌场罪一案，于二○一五年四月十四日作出（2015）贺八刑初字第211号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察员董慧轶出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人谢斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年以来，被告人李某甲伙同黄绍东、张淑琴、莫珍珠、李振、黄智科、李流积、冯亚丙、李汉围、林雄、翁就创、翁就斌、黄明昌（均已被判刑）等人先后每人出股金2000元作为赌资在贺州市八步区贺街镇菜市场内开设赌场。其中李某甲、黄绍东、张淑琴、莫珍珠、李振、黄智科、李流积、冯亚丙、李汉围、林雄分工负责管理赌场赌资及账目、坐庄、“和利”（赌博术语）、看场、望风等工作，以赌骰子的方式纠集周围群众进行赌博；翁就创、翁就斌、黄明昌参与赌场分红。2013年4月10日，公安机关在该赌场内，当场抓获黄绍东、张淑琴、莫珍珠、李振、黄智科、李流积、冯亚丙、李汉围。同年7月2日和7月29日，翁就斌、黄明昌到公安机关投案。2015年1月22日，公安机关将被告人李某甲抓获。
原判认定上述事实的主要证据有证人李某乙、陈某甲、陆某、沙某、黄某甲、陈某乙、莫某、黄某乙、温某的证言，同案人黄明昌、黄绍东、张淑琴、莫珍珠、李振、黄智科、李流积、冯亚丙、李汉围、林雄、翁就创、翁就斌的供述，辨认笔录，现场勘验检查笔录、示意图、现场照片，现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，扣押物品笔录、清单及照片，贺州市公安局八步分局治安管理大队出具的抓获经过，八步区人民法院（2014）贺八刑初字第91号刑事判决书，被告人李某甲的供述等。
原判认为，被告人李某甲以营利为目的，伙同他人开设赌场并聚众赌博，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，被告人李某甲积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
上诉人李某甲及其辩护人提出李某甲是从犯，且在归案后积极退赃，也愿意缴纳罚金，原判量刑过重，请求本院对李某甲从轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭提交了李某甲退出违法所得的罚没款收据一张。
出庭检察员认为原判认定上诉人李某甲开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李某甲伙同他人开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人李某甲归案后向公安机关退出违法所得人民币一万元。
本院认为，上诉人李某甲以营利为目的，伙同他人开设赌场并聚众赌博，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人李某甲积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对上诉人及其辩护人提出其是从犯的意见，经查，李某甲作为赌场股东，积极出资且参与赌场运营维护，是主犯，上诉人及其辩护人的上述意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人李某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李某甲在归案后积极退出违法所得一万元，依法可以酌情从轻处罚。对上诉人及其辩护人提出上诉人积极退出赃款，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。但对上诉人及其辩护人提出上诉人愿意缴纳罚金，请求本院对上诉人适用缓刑的意见，因缴纳罚金属于判决生效后执行判决的表现，而非可以适用缓刑的条件，故对上述意见，本院不予采纳。原判审判程序合法，适用法律正确。但因原判没有认定原审被告人李某甲积极退赃事实，从而在量刑上没有对该情节予以考量，造成量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八刑初字第211号刑事判决，即被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2016年7月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军辉
代理审判员 黄灵峰
代理审判员 陈小坤
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 龚惠青
