福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第38号
原公诉机关三明市三元区人民检察院。
三明市三元区人民法院审理三明市三元区人民检察院指控原审被告人冯某某、涂某某、魏某某、邓某某犯开设赌场罪一案，于2014年1月29日作出（2013）元刑初字第205号刑事判决。原审被告人冯某某、涂某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某、邓某某，征询辩护人的意见，认为事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人冯某某通过“胜哥”（另案处理）接触到网络赌球（又称“俄罗斯转盘”、“新红黑娱乐”），其觉得有利可图，便从“胜哥”处购买五台用于网络赌球的终端工具“语音盒”，并先后两次从“胜哥”处购买用于赌博押注的分数账户，成为“胜哥”经营赌球网站的下一级代理。被告人冯某某从2012年2月份开始，在其位于梅列区的租住处经营网络赌博至同年10月份左右。被告人冯某某在经营网络赌博期间，先后招揽被告人涂某某等人参与网络赌博，并通过支付手续费等好处发展被告人涂某某、魏某某为其下线，非法获利共计人民币150000元。
被告人涂某某参与网络赌博屡次输钱，便有了自己经营网络赌博的想法，经与被告人冯某某协商，涂某某向冯某某购买30000分的盘口作为赌博分数筹码，成为冯某某经营网络赌博的下一级代理。由冯某某提供一台“语音盒”给涂某某，并雇佣被告人邓某某为其安装相关赌博程序。被告人涂某某长期在梅列区日月星酒店房间经营网络赌博，通过招揽被告人魏某某等人前去参与网络赌博，赚取被告人冯某某返还赌资的1.5%手续费来获利，非法获利人民币30000余元。
被告人魏某某先是在被告人涂某某处参与网络赌博并屡次输钱，后通过被告人涂某某介绍认识被告人冯某某，经协商，被告人魏某某向被告人冯某某购买20000分的盘口作为赌博的分数筹码，成为被告人冯某某经营网络赌博的下一级代理。由被告人冯某某提供一台“语音盒”给被告人魏某某，并雇佣被告人邓某某为其安装相关赌博程序。被告人魏某某便多次在三元区东泉新村、梅列区日月星商务酒店、白沙水岸华庭小区、三元区城东饭店等处经营网络赌博，并召集冯某甲、陈某某、林某某等人多次参赌，赚取被告人冯某某返还赌资的1.5%手续费来获利，非法获利人民币37000余元。
被告人冯某某不懂使用电脑，其在经营网络赌博期间，招揽被告人邓某某来当技术员，为其安装用于网络赌博的设备及为参赌人员“上分”等配合赌徒赌博。邓某某每月从冯某某处领取工资人民币3000元。被告人邓某某明知被告人冯某某在经营网络赌博活动，而为其安装用于网络赌博的设备，并提供技术服务。
被告人魏某某、邓某某于2012年10月6日被抓获归案，同时，被告人邓某某退出违法所得人民币9000元；被告人涂某某于2012年10月12日被公安机关抓获，并退出违法所得人民币10000元；被告人冯某某于2012年10月31日到三元公安分局投案，并退出违法所得人民币150000元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人林某某、纪某某、冯某甲、陈某某的证言；被告人冯某某、魏某某、涂某某、邓某某户籍信息表、归案经过；三明市公安局三元分局出具的扣押物品、文件清单、调取证据清单、三明市公安局三元分局查询存款／汇款通知书、受案登记表；辨认笔录；被告人冯某某、涂某某、魏某某、邓某某的供述等。
原判认为，被告人冯某某、涂某某、魏某某、邓某某以营利为目的，通过配置“语音盒”等相关赌博工具，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，为赌博网站担任代理并接受投注，组织经营“俄罗斯转盘”网络赌博活动，非法获利共计人民币21.7万余元，其行为已构成开设赌场罪。被告人冯某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人涂某某、魏某某、邓某某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人冯某某犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚。被告人涂某某、魏某某、邓某某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。被告人冯某某、涂某某、邓某某案发后分别全部或部分退出赃款，可酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人冯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人涂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人邓某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人冯某某、涂某某、邓某某违法所得人民币169000元以及作案工具笔记本电脑（黑色DELL）一台、“语音盒”（黑色ROULETTE）二台、电话座机（白色高科）一台予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人涂某某、魏某某的违法所得。
原审被告人冯某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见：原判认定上诉人冯某某开设赌场非法获利人民币15万元及认定上诉人冯某某系主犯，证据不足；上诉人冯某某具有自首情节，且积极性退赃，有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人涂某某上诉理由：其系初犯、从犯，案发后坦白认罪，积极退赃，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某、邓某某犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某的亲友分别代为缴纳罚金和退出赃款共计人民币12.7万元。
关于上诉人冯某某及其辩护人提出，原判认定上诉人冯某某开设赌场非法获利人民币15万元证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人冯某某对其开设赌场非法获利人民币15万元的事实，在公安侦查阶段及一审庭审中均予以供认，并有同案人供述相互佐证，足以认定。故上诉人冯某某及其辩护人对此诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某、邓某某以营利为目的，通过配置“语音盒”等相关赌博工具，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，为赌博网站担任代理并接受投注，组织经营网络赌博活动，非法获利共计人民币21.7万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人冯某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，冯某某及其辩护人提出不应认定冯某某系主犯的诉辩意见，不予采纳；上诉人涂某某、原审被告人魏某某、邓某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人冯某某案发后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻或减轻处罚。上诉人涂某某、原审被告人魏某某、邓某某归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某、邓某某积极缴纳罚金并退出全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某、邓某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，可对上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某、邓某某予以减轻处罚。鉴于上诉人冯某某、涂某某、原审被告人魏某某、邓某某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区亦无重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十五条、第七十六条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、维持三明市三元区人民法院（2013）元刑初字第205号刑事判决的第四项，即被告人邓某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
二、撤销三明市三元区人民法院（2013）元刑初字第205号刑事判决的第一、二、三、五、六项，即被告人冯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人涂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人冯某某、涂某某、邓某某违法所得人民币169000元以及作案工具笔记本电脑（黑色DELL）一台、“语音盒”（黑色ROULETTE）二台、电话座机（白色高科）一台予以没收，上缴国库；继续追缴被告人涂某某、魏某某的违法所得。
三、上诉人（原审被告人）冯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（己缴纳）。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，原审被告人冯某某应依法接受社区矫正）。
四、上诉人（原审被告人）涂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（己缴纳）。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算，在缓刑考验期限内，原审被告人涂某某应依法接受社区矫正）。
五、原审被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（己缴纳）。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算，在缓刑考验期限内，原审被告人魏某某应依法接受社区矫正）。
六、原审被告人冯某某、涂某某、魏某某、邓某某违法所得人民币226000元以及作案工具笔记本电脑（黑色DELL）一台、“语音盒”（黑色ROULETTE）二台、电话座机（白色高科）一台予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐仲伟
审 判 员 高锦状
代理审判员 叶景远
二〇一四年三月十七日
书 记 员 李 敏
