湖南省长沙市中级人民法院

刑 事 判 决 书
（2013）长中刑一终字第00340号
抗诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人刘甲、马某、李某某犯开设赌场罪一案，于2013年8月5日作出（2013）开刑初字第00359号刑事判决。长沙市开福区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭某出庭履行职务，原审被告人刘甲、马某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市开福区人民法院认定，2012年2月至2013年3月28日，被告人刘甲以营利为目的，在长沙市开福区华夏路经营嘿嘿动漫城。2012年2月在场内利用八台山巅赛车连线赌博机，2012年8月又购进1000分捕鱼赌博机两台、10000分捕鱼赌博机一台、捕鱼赌博机一台用于聚众赌博。先后以每月5000元的工资聘请被告人李某某负责管理动漫城，以每月3000元的工资聘请被告人马某为其管理赌场资金并处置场内的突发事件，先后聘请刘乙、陈某（已行政处罚）为服务员，负责为赌客现金充卡上分及退分退钱，聘请胡某某、唐某某、袁圆（均已行政处罚）为机修，负责赌博机和性能维护。2013年3月28日14时许，被告人李某某、马某在长沙市××区××路嘿嘿××城内利用捕鱼赌博机供车某、刘丙等12人聚众赌博，刘乙、陈某等人为赌客提供赌博服务时被公安机关当场抓获，公安机关现场扣押赌资38000元、12张赌博上分卡、各类捕鱼赌博机四台、山巅赛车连线机八台、主板四块。至案发，非法营利160余某某，除去退分退钱、日常某某、房租、装修等开销后非法获利26万元，案发后被告人刘甲退缴26万元，由长沙公安局治安支队行动大队予以扣押。
经长沙市公安局治安管理支队关于具有赌博功能电子游戏设施设备认定书认定：扣押的捕鱼游戏机三组（每组十座），捕鱼游戏机一组（一组八座），山巅赛车连线机八台为具有赌博功能电子游戏设施设备。
2013年5月22日13时，被告人刘甲主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实；案发后，被告人李某某、马甲实供述了自己的犯罪事实。
该院认定上述事实的证据有：抓获经过，到案经过，检查笔录，辨认笔录，证人车某、陈某等人的证言，公安行政处罚决定书，证据保全清单，收缴物品清单，扣押经过，扣押物品清单，刑事技术照片，电子游戏设施设备认定书，情况说明，被告人刘甲、马某、李某某的供述及辩解，户籍证明及现实表现材料、刑事判决书。
长沙市开福区人民法院认为，被告人刘甲、马某、李某某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在实施共同犯罪过程中，被告人刘丁主要作用，是主犯，被告人马某、李某某起次要、辅助作用，是从犯。案发后，被告人刘甲主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首。违法所得应予以没收，上缴国库。公诉机关依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》认定本案开设赌场情节严重，但本案开设赌场犯罪并非网上开设赌场犯罪，且网上开设赌场犯罪与其它开设赌场犯罪在社会危害性等方面并不相同，根据罪刑法定原则，本案不能类推比照适用关于网上开设赌场犯罪的司法解某某定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币七万元；二、被告人马某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币七万元；三、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；四、扣押在案的赌资人民币三万八千元，予以没收，上缴国库；五、违法所得人民币二十六万元，予以没收，上缴国库；六、限被告人刘甲、马某、李某某在判决生效之日起十日内，到居住地（户籍地）司法所报到，接受社区矫正。
湖南省长沙市开福区人民检察院抗诉称：1.原审被告人刘甲伙同他人开设赌场时间长达一年多，非法获利160余某某，应当参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，认定为情节严重。2.原审被告人刘甲、马某在管制期间又犯同类罪行，适用缓刑不当。长沙市人民检察院只支持长沙市开福区人民检察院对刘甲、马某适用缓刑不当的抗诉意见。
原审被告人马某、李某某辩称不知道捕鱼机是赌博机。
经审理查明，自2011年12月起，被告人刘甲租赁了长沙市开福区华夏路新一佳超市一楼的F1-005区号位，经营嘿嘿动漫城。刘甲聘请李某某、马某管理嘿嘿动漫城，并聘请服务员、机器维护人员若干。因嘿嘿动漫城利润不高，刘甲于2012年8月购进捕鱼电游赌博机四组，要求被告人李某某负责管理，被告人马某负责收取和赔付赌资，李某某、马乙示同意。自2012年8月起，刘甲、李某某、马某将四组捕鱼电游赌博机设置在相对隐蔽的嘿嘿动漫城二楼，接受社会人员参赌。参赌人员先办理充值卡用现金买分，然后在捕鱼电游赌博机上采取任意投注用炮弹打鱼的方某某行赌博，捕鱼电游赌博机会根据打中的鱼的大小给予2倍至200倍不等的彩金，参赌人员赌博结束后可以将充值卡中剩余的积分兑换现金。2012年8月至2013年3月期间，刘甲、李某某、马丙用四组捕鱼电游赌博机非法营利约160余某某。
2013年3月28日，公安机关查封嘿嘿动漫城，抓获李某某、马某，收缴捕鱼电游赌博机四组、山巅赛车连线赌博机八台。2013年5月22日13时，刘甲主动向公安机关投案，后退缴非法所得26万元。
上述事实，有如下经查证属实的证据予以证明：
1.抓获经过，到案经过。
2.检查笔录。
3.赌博机及扣押物品清单，公安机关扣押捕鱼电游赌博机四组，山巅赛车连线赌博机八台，人民币26万元。
4.具有赌博功能电子游戏设施设备认定书，意见为捕鱼电游赌博机四组、山巅赛车连线赌博机八台均具有赌博功能。
5.刑事判决书，证明2011年7月26日，刘甲、马丁犯开设赌场罪被长沙市开福区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币一万元。
6.合同书及证人刘耀华的证言，证明刘甲租赁了开福区华夏路新一佳超市1楼F1-005区号位经营嘿嘿动漫城。
7.证人王某某、肖浩、刘戊、刘丙、车某、胡某、杨某、徐某某、双振福、王某、刘宁远的证言及行政处罚决定书，证明王某某、肖浩、刘戊、刘丙、车某、胡某、杨某、徐某某、双振福、王某、刘宁远在捕渔赌博机上参赌。先在吧台用20元办理会员卡，用现金买分，100元上10000分。然后将卡插入读卡器开始玩，用炮弹打中鱼后，会根据鱼的大小获得2倍至200倍不等的得分，每发炮弹押注的分数可以调。
8.证人胡某某、陈某、唐某某、袁某、刘乙的证言，证明陈某、刘乙在嘿嘿动漫城当收银员，胡某某、唐某某、袁某负责卫生和维护机器、维护秩序。一楼是雷电2等游戏机二十台、山巅赛车连线赌博机八台，山巅赛车连线赌博机是押分投币，赔率为1到30倍不等。二楼是四组捕鱼赌博机，三台千分机和一台万分机，千分机是每发炮弹50到990分，万分机是1000分到9900分。
9.原审被告人刘甲的供述，证明2011年12月，刘甲在开福区××路××楼门面开设嘿嘿动漫城，聘请马某和李某某负责管理，自2012年2月起先后购进八台山巅赛车连线赌博机和四组捕鱼电游赌博机，放置在大厅和二楼经营。赌客先用充值卡现金上分，再操作捕鱼电游赌博机押注，赌博结束后，将充值卡兑换现金。2012年8月至2013年3月共赢利160万元，除开装修等开支，剩余不到30万元。
10.原审被告人李某某的供述及辨认笔录，证明2011年12月，刘甲请李某某管理嘿嘿动漫城，每个月5000元。2012年8月开始设置捕鱼电游赌博机，平均每个月收入有20万元左右。李某某辨认出刘甲。
11.原审被告人马某的供述及辨认笔录，证明2011年12月，刘甲开了嘿嘿动漫城，请马某帮忙，每个月给3000元，马某负责赔付现金，每天盈利满三万元后，李某某就把钱交给马某。一楼是投币玩机，有投篮机等，二楼有四台捕鱼电游赌博机，是现金上分、下分的。2012年8月至2013年3月，一共有160万元，平均每个月收入有20万元左右。马某辨认出刘甲。
本院认为，原审被告人刘甲、李某某、马某在电子游戏娱乐场所的隐蔽地点设置具有赌博功能的电子游戏赌博机，接受社会人员参赌，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，原审被告人刘甲出资租赁场地，购置赌具，是主犯，原审被告人李某某、马某应刘甲邀集管理赌场，起次要作用，是从犯。原审被告人刘甲自动投案并如实供述自己的罪行，是自首。原审被告人刘甲、李某某、马某犯罪所得应予以没收，上缴国库。检察机关抗诉称原审被告人刘甲、马某在管制期间又犯同类罪行，适用缓刑不当，本院认为，刘甲曾利用赌博机开设赌场被长沙市开福区人民法院以开设赌场罪判处管制一年，并处罚金人民币一万元，刘甲没有悔罪表现，又在相近位置实施同样性质的犯罪行为，且赌博易成瘾，再犯可能性大，故不对刘甲宣告缓刑。马某不是出资者，只是获取固定报酬的人员，不参与赌场利润分成，在共同犯罪中作用小，犯罪情节较轻，可以宣告缓刑。长沙市开福区人民检察院提出的本案应认定犯罪情节严重的抗诉意见，长沙市人民检察院不予支持，本院亦不予采纳。原审被告人马某、李某某辩称不知道捕鱼机是赌博机，本院认为，马某曾因开设同性质的赌场被判刑，李某某长期管理赌场，应当了解捕鱼电游赌博机的功能、性质，且对法律认识的错误不影响犯罪的认定，两被告人的辩解意见本院不予采纳。原审判决没收扣押在案的赌资人民币三万八千元，本院认为，在案的赌资人民币三万八千元不属于本案被告人的违法所得，不能在本案中予以处理，该项判决应当予以撤销。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对刘甲量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00359号刑事判决第二、三项，即对李某某、马某的判决部分，以及第五项即没收违法所得部分。
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00359号刑事判决第一项，即对刘甲的判决部分；撤销第四项，即扣押在案的赌资人民币三万八千元，予以没收，上缴国库；撤销第六项，即限被告人刘甲、马某、李某某在判决生效之日起十日内，到居住地（户籍地）司法所报到，接受社区矫正。
三、原审被告人刘甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审　判　长　　邹啸弘
审　判　员　　余　丹
代理审判员　　肖　玲

二〇一四年六月二十四日
书　记　员　　陈思薇
书　记　员　　胡　瑜