审理法院： 蒙自县人民法院
案 号： （2015）蒙刑初字第106号
案件类型： 刑事
案 由： 开设赌场罪
裁判日期： 2015-07-16
审理经过
蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2015）93号起诉书指控被告人尹X2、廖X1、陈X1、辛X1、林X1、戚X1、吴X1、官X1、李X1犯开设赌场罪，于2015年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派助理检察员杨垚出庭支持公诉，被告人林X1、戚X1、吴X1、官X1、李X1，被告人尹X2及其辩护人赵X1、彭X1，被告人廖X1及其辩护人尹X1，被告人陈X1及其辩护人潘X1，被告人辛X1及其辩护人张X1到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
蒙自市人民检察院指控：2013年7月被告人尹X2租用起龙街19号房开设茶室，后被告人廖X1与戚X1、林X1等人以合伙形式加入该茶室经营，+此后由尹X2提供场所以营利为目的共同开设以牌九为赌博形式的赌场，并向参与赌博人员收取庄家每人200元，闲家每人20+元的入场费用，开设约一个月后，因生意不好众人散伙。+
至2014年3月，被告人廖X1再次与戚X1、林X1、陈X1、+杨勇与尹X2合伙起龙街19号的茶室共同经营，并由尹X2提+供场所开设以牌九为赌博形式的赌场，赌场收费方式不变，后被+告人辛X1、官X1、李X1、吴X1均以合伙经营形式加入经营该赌场，开设赌场期间由廖X1、陈X1向参与赌博人员收取费用，收取的费用交由尹X2管理，每10天分配一次盈利，+2014年8+月15日该赌场被蒙自市公安局当场查获，共查获参与赌博人员+20人，赌资166509.5元人民币。
公诉机关认为被告人尹X2、廖X1、陈X1、林X1、辛X1、戚X1、官X1、李X1、吴X1以营利为目的，共同开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林X1、辛X1、戚X1、官X1、李X1、吴X1在犯罪过程中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人辛X1在缓刑考验期间内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条之规定，应对其撤销缓刑，实行数罪并罚。综上，建议以开设赌场罪判处被告人尹X2、廖X1、陈X1有期徒刑四年至五年，并处罚金；以开设赌场罪判处被告人辛X1、林X1有期徒刑三年至四年，并处罚金；以开设赌场罪判处被告人戚X1、吴X1、李X1、官X1有期徒刑二年至三年，并处罚金；并对辛X1实行数罪并罚。
一审答辩情况
被告人尹X2、廖X1、陈X1、辛X1、林X1、戚X1、官X1、李X1、吴X1对指控的犯罪事实及罪名没有异议，均请求法庭对其判处有期徒刑一年至一年零六个月。
被告人辛X1的辩护人张X1认为公诉机关指控被告人辛X1犯开设赌场罪证据不足，认为本案中关于辛X1入伙的时间、投资情况、参与管理情况、在合伙中的份额、分得款额5700元性质都没有查明，辛X18月15日没有参加赌博，且之前已经两个月没有去赌场，本案没有任何一份书证予以证实，所以没有证据证实辛X1参与了投资和管理，故应按照疑罪从无的原则，判处被告人辛X1无罪。被告人父亲在公安机关时为其交了8000元。
被告人廖X1的辩护人尹X1表示对罪名没有异议，但认为1．本案不宜区分主从犯，虽然本案有前有后的加入合伙，但是都是为了获利，其之间只是分工不同，且平均分配收益；2．本案关于情节严重没有相关的法律依据；3．公安机关从现场柜子里查获的属于被告人廖X1的43750元不是赌资，被告人廖X1平日系做民间借贷的，也没有证据证实该款是赌资，该款应依法返还被告人廖X1；4．被告人廖X1的家属在公安机关为其交纳了20000元。建议对被告人判处有期徒刑三年以下，并适用缓刑。
被告人尹X2的辩护人赵X1、彭X1认为对公诉机关指控的定性没有异议，但认为本案不是情节严重，1．本案指控情节严重缺乏法律依据。现实生活中茶室都是收钱的，是以赌注收取的，但是公安机关立案侦查的很少，本案主观恶性不是很大，不是情节严重且法律没有明确规定情节严重的情形，公诉人提出的《关于办理网络赌博犯罪案件的意见》不适用本案，且没有提出认定本案情节严重的法律依据；2．本案是分工不同，目的一致，不宜区分主从犯；3．被告人尹X2是初犯，有悔罪表现，已上缴违法所得27000元，且愿意积极缴纳罚金。综上建议对被告人尹X2判处有期徒刑一至二年，并适用缓刑。
被告人陈X1的辩护人潘X1表示1．本案定性不是开设赌场罪，应该是聚众赌博罪，本案收入来源是抽头渔利，根据最高人民法院关于办理赌博刑事案件意见中的规定，本案应是聚众赌博罪，在三年以下判处刑罚；2．本案不应该区分主从犯；3．被告人陈X1案发后能坦白认罪，认罪态度好，其女儿为其缴纳了10000元，且家中有84岁的老母亲，被告人患有心脏病，不宜收监执行。建议对被告人判处有期徒刑三年以下，并适用缓刑。
本院查明
经审理查明，2013年7月被告人尹X2租用起龙街19号房开设茶室，后被告人廖X1、戚X1与被告人尹X2商量后，廖X1、戚X1、林X1等人以合伙形式加入该茶室经营，由尹X2提供场所，开设以牌九为赌博形式的赌场，并向参与赌博人员收取庄家每人200元，闲家每人20+元的入场费用，一个月后散伙。+
2014年3月，被告人廖X1、尹X2、戚X1、林X1、陈X1、商量后合伙在起龙街19号的茶室开设以牌九为赌博形式的赌场，并向参与赌博人员收取庄家每人200元，闲家每人20+元的入场费用，后被告人辛X1、官X1、李X1、吴X1相继加入合伙经营赌场。开设赌场期间由廖X1、陈X1向参与赌博人员收取费用，收取的费用交由尹X2管理，并由尹X2按照一定的期限向合伙经营的股东进行盈利分配。其余股东在平日里负责到赌场赌博以吸引其他赌客参与赌博。
+2014年8+月15日，该赌场被蒙自市公安局当场查获，共查获参与赌博人员+20人，赌资人民币166509.5元。
2014年8月25日、26日，9月3日、4日，被告人吴X1、官X1、戚X1、李X1分别到蒙自市公安局投案自首。
上诉事实，有以下证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实2014年8月15日15时，公安机关接到匿名报警电话称起龙街19号茶铺内有人利用牌九进行赌博，公安机关受理后决定立案侦查。
2．户口证明、刑事判决书、执行通知书，证实被告人尹X2、廖X1、陈X1、辛X1、林X1、戚X1、吴X1、官X1、李X1的出生日期等基本情况，九被告人犯罪时已达刑事责任年龄。同时证实2011年4月8日，被告人辛X1因犯敲诈勒索罪被蒙自市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期为2011年4月22日起至2016年4月21日止。
3．抓获经过，证实2014年8月15日15时许，蒙自市公安局接到匿名报警称起龙街19号茶铺内有人利用牌九进行赌博，接警后蒙自市公安局民警赶赴现场查获聚众赌博人员38人，牌九一副、现金214242.5元，同日下午17时许，被告人尹X2到蒙自市公安局东城派出所了解起龙街赌场的事情时被抓获；2014年8月25日、8月26日、9月3日、9月4日被告人吴X1、官X1、戚X1、李X1分别到蒙自市公安局投案自首。2014年8月28日在蒙自市天竺路26号将被告人辛X1抓获；于2014年9月2日公安民警在红河建材城附近发现并控制了被告人林X1的奥迪车，之后将赶到现场的被告人林X1抓获。
4．证人杨X1证言，证实2008年10月份左右杨X1和尹X2租了起龙街19号的房子卖烧烤和米线，但是生意一直都不好，到了2012年9月份左右杨X1和尹X2就开始摆麻将桌，当时根据玩的人要求，尹X2摆了一桌牌九，之后陆续来玩牌九的人多起来，杨X1就负责倒茶水、煮饭给来玩的赌客，来玩牌九的赌客坐庄的人赢钱的话就给100元的桌子钱，小家每人给5元茶水钱（倒一杯茶水），玩牌九的人最小5元，最大100元，一直开到了2013年7月左右廖X1看着生意还可以就带着戚X1、林X1找尹X2说要入股，尹X2就同意了，后来戚X1、林X1负责在没有人玩的时候就玩一下，等有人来玩了就让其他人玩，烘托一下气氛，同时廖X1负责收桌子钱，如果廖X1不在就由林X1收桌子钱，庄家有时收100元，有时候收200元，小家每人收10元，杨X1负责煮饭、倒茶水，尹X2负责管理收来的钱，收来的钱大概10天分一次，戚X1、林X1入股一段时间后又无缘无故不干了，之后就没有生意了，杨X1和尹X2就关门了。到了2014年大年初一有人来玩时，茶室又开了起来。后来廖X1看着来玩的人又多了起来，就找尹X2说入股的事件，入股的人是廖X1、林X1、戚X1、陈X1，还是和以前一样，没有人玩的时候他们就玩一下，有人玩就让开让来玩的赌客玩，桌子钱一般是收200元，也有100元的时候，小家收20元，平时一般白天是廖X1收，收的钱交由尹X2管理，后面官X1、吴X1、李X1、辛X1、杨勇也入了股，平时廖X1和陈X1收来的钱就交给尹X2管理，一般就是10天分一次钱，钱是平分，一般每次可以分2000元左右。一共分了六次，杨X1和被告人尹X2的分红约为12000元。
5．证人张X2、周X2、彭X2、张X3、马X1、万X1、万X2、廖X2、廖X3、陆X1、王X1、张X4、杨X2、马X2、马X3、陈X2、蒋X1、李X1、李X2、罗X1、李X3、黄X2、文X1、朱X1、李X4、杨X3、陈X3、李X4、赵X2、吴X1的证言相互印证，证实2014年8月15日在蒙自市起龙街19号茶室以推牌九的形式赌博，入场需交20元费用，当天有20至30余人在场，有人坐庄，下注为10-2000元不等，有20多人参与赌博。
6．证人张X3的证言，证实张何艳在蒙自市麦子巷开设了一家茶室，查室内摆放了十三张麻将桌子，平时有30、40人在茶室内打麻将，茶室负责提供水，并向打麻将的人每人收取10元钱的茶水钱，之后就不再收取其他费用。
7．起龙居委会老年茶室承包合同、收据，证实2013年7月2日蒙自市起龙居委会将起龙街19号茶室出租给被告人尹X2，租期为3年，租金为每年8600元，被告人尹X2于2014年7月2日交纳8600元租金。
8．检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实①2014年8月15日蒙自市公安局民警对蒙自市起龙街19号茶室进行清查时扣押涉案赌具牌九牌一副、骰子两个，同日扣押被告人廖X1的现金43750元、被告人陈X1携带的现金9640元、被告人林X1持有的现金370元、被告人吴X1持有的现金6470元、被告人戚X1持有的现金140元。②被告人尹X2的妻子杨X1分别于2014年8月10日、11日上缴尹X2犯罪所得27000元，被告人廖X1妻子李会国于2014年9月10日上缴廖X1犯罪所得20000元，被告人陈X1女儿陈莹于2014年9月10日上缴陈X1犯罪所得10000元，被告人辛X1父亲辛常寿于2014年9月10日上缴辛X1犯罪所得8000元，被告人林X1分别于2014年9月9日、12日上缴犯罪所得共计10000元，被告人吴X1于2014年9月9日上缴犯罪所得6000元，被告人官X1于2014年9月11日上缴犯罪所得4000元，被告人戚X1分别于2014年9月10日、12日上缴犯罪所得共计6000元，被告人李X1于2014年9月10日上缴犯罪所得5950元。
9．物证照片、辨认笔录及照片，证实被告人尹X2、廖X1、陈X1、辛X1、吴X1、官X1、戚X1、林X1、李X1对其开设赌场的蒙自市起龙街19号茶室及赌具牌九牌一副及骰子二枚进行指认的情况。
10．辨认笔录及照片，证实经被告人尹X2、陈X1、吴X1、戚X1、林X1、李X1辨认，“小二狗”就是被告人吴X1；“小燕子”就是被告人林X1；“馒弟”就是被告人官X1；“戚老四”就是被告人戚X1；“熊猫”就是被告人李X1。
11．视听资料DVD光盘一张，证实2014年8月15日蒙自市公安局民警查获起龙街19号赌场情况。
12．行政处罚决定书、情况说明、证据保全清单、现金存款凭证，证实公安机关对2014年8月15日参与赌博的部分人员作出行政处罚的情况，同时证实公安机关退还了罗顺发、张海光、杨屯彪等11人共计人民币47733元。
13．被告人尹X2供述，证实2012年被告人尹X2租用了蒙自市起龙街19号。2013年中秋前廖X1和戚X1找到被告人尹X2商量后用尹X2租的起龙街19号开赌场，尹X2同意后，林X1、“闹鱼”也参与进来，干了20多天后就散伙了。2014年3月廖X1再次找到被告人尹X2商量开赌场的事，尹X2同意后，由尹X2提供茶室及牌九，廖X1找了陈X1、林X1进来。尹X2找了李X1进来。官X1、辛X1、吴X1因为在赌场输了钱，就说要加入赌场的经营成为老板，廖X1同意后，官X1、辛X1、吴X1就成为了赌场的股东，共同经营赌场。赌场收费为庄家每人每次200元，闲家每次20元，不固定由哪个股东收钱，尹X2定期将收入分红给各位股东。经营赌场期间每次参与赌博人为7、8人至30、40人不等，共开设赌局300次左右，开设赌场至被查获共盈利15万至20万元。2014年8月15日下午3点左右，尹X2回来后听说赌场被蒙自市公安局东城派出所的民警查获了，其媳妇也被民警带至派出所了，尹X2就赶到东城派出所看情况并接受询问。
14．被告人廖X1的供述，证实2013年7月左右尹X2、林X1、戚老四、闹鱼等人在起龙街19号摆牌九，后来尹X2就给了廖X1一股，开了一个月左右就散伙了。到了2014年3月廖X1和尹X2、林X1、戚老四、陈X1在起龙街19号摆牌九，尹X2提供牌九，后来陆续加入一些股东，茶室是做庄的每人收200元，小家每人收20元，廖X1负责白天收钱，陈X1负责晚上收。收的钱扣除开支后，10个股东平分，一般10天分一次，一次能分到1000元左右，廖X1一共分了20000多元。
15．被告人陈X1的供述，证实+2014年6月，廖X1叫被告人陈X1以股东身份加入起龙街19号茶室，共同经营赌场，赌场股东有尹X2、廖X1、陈X1、林X1、戚X1、官X1、吴X1、李X1、辛X1、杨勇共10人，经营期间由被告人廖X1及陈X1负责向赌客收取费用，庄家每次收取200元，闲家每次收取20元，其收取的费用均交给被告人廖X1或尹X2，赌场每10天平均向各股东分配一次收益，截止被查获时被告人陈X1获利约10000元。
16．被告人辛X1供述，证实2014年5月尹X2叫被告人辛X1去吃饭，并说在尹X2处玩牌九的话就给辛X1一股，过了20多天，辛X1到起龙19号玩时，尹X2的老婆就拿了2300元钱给辛X1，说是其占股份的钱。之后大概十多天就分一次钱。占股份的股东要去赌场玩，吸引其他赌客赌博，在此期间辛X1共获利约8000元。在赌场是尹X2、廖X1和陈X1收钱。
17．被告人林X1、戚X1、吴X1、官X1、李X1的供述相互印证，证实2013年7月的时候，尹X2、廖X1、林X1商量后，就在尹X2起龙街19号茶室开赌场，对来玩牌九的人每人收取20元，庄家收200元，后来开了一个月左右没有人玩就散伙了。2014年3月，经商量之后，林X1、尹X2、廖X1、陈X1、戚X1、杨勇再次在蒙自市起龙街19号茶室开设赌场，后被告人官X1、吴X1、李X1、辛X1加入进来，共同经营赌场，赌场收费为庄家每人每次200元，闲家每次20元，由被告人廖X1、陈X1负责收取费用，尹X2负责每10天将收入分红给各位股东。股东在平时没人的时候推牌九凑人数，营造气氛以招揽更多的人来玩，等赌的人多起来股东就退出及经营赌场期间各被告人的获利情况。
本院认为
上述证据，经法庭举证、质证、认证，本院认为公安机关取证程序合法，内容客观、真实，证据之间能相互印证，可作为本案定案的证据予以采信。
本院认为，被告人尹X2、廖X1、陈X1、辛X1、林X1、戚X1、吴X1、官X1、李X1无视国法，以盈利为目的，共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
对于被告人陈X1的辩护人认为本案应定性为聚众赌博而不构成开设赌场罪的问题，本院认为本案九被告人采取由被告人尹X2提供场所及赌具牌九以供他人进行赌博，分别向参赌人员收取20元、200元不等费用，并从中赢利，其行为更符合开设赌场罪的构成要件，辩护人认为本案应是聚众赌博罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于本案是否属于情节严重的问题。本案系九被告人以盈利为目的，利用起龙街19号茶室开设赌场的犯罪活动，与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见＞》所规定的情形无关联性，故该意见不适用本案。综合本案，九被告人的犯罪情节不属情节严重，公诉机关指控九被告人开设赌场，情节严重的指控不能成立，本院不予采纳。被告人尹X2、廖X1的辩护人认为本案不能认定为情节严重的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人辛X1的行为是否构成犯罪的问题。在卷证据证实被告人辛X1明知尹X2等人开设赌场，并参与到赌场经营中，成为该赌场的合伙人之一，平日到该赌场赌博，以吸引其他赌客到赌场赌博，且参与了赌场的分红，被告人辛X1的行为已构成开设赌场罪。被告人辛X1的辩护人认为被告人辛X1无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于本案是否区分主从犯的问题。本案系共同犯罪，证据证实尹X2租用了起龙街19号后，被告人廖X1先后两次邀约被告人尹X2，由尹X2以提供牌九供他人赌博的方式开设赌场，且在第二次开设赌场过程中，被告人廖X1、陈X1负责收取费用，再由尹X2负责向合伙人分发红利，被告人尹X2、廖X1、陈X1起主要作用系主犯，被告人辛X1、林X1、戚X1、吴X1、官X1、李X1起次要作用，系从犯。故被告人尹X2、廖X1、陈X1的辩护人认为本案不宜区分主从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于从被告人廖X1、陈X1身上扣押款性质的问题。证据证实在公安机关查获赌场的现场时，从被告人廖X1处扣押了现金43750元，从被告人陈X1处扣押了现金9640元。两被告人虽然均辩称该款是其的合法财产，但是均未提供其他证据证实该款来源的合法性，视为赌资，依法予以没收。
被告人辛X1在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑对其进行数罪并罚。被告人吴X1、官X1、戚X1、李X1案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。被告人尹X2、廖X1、陈X1、辛X1、林X1到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。案发后，被告人尹X2、廖X1、陈X1、辛X1、林X1、戚X1、吴X1、官X1、李X1积极退缴违法所得，可对其酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第七十六条之规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销云南省蒙自市人民法院（2011）蒙刑初字第45号刑事判决书对被告人辛X1宣告的缓刑部分。
二、被告人辛X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。前犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，总和刑期三年零六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2017年2月4日止。注：已扣减先前羁押的204天。罚金已缴纳。）
三、被告人尹X2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2016年2月15日止。罚金已缴纳。）
四、被告人廖X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2016年2月15日止。罚金已缴纳。）
五、被告人陈X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2015年8月15日止。罚金已缴纳。）
六、被告人林X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币6000元；依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
七、被告人戚X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币6000元；依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
八、被告人官X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之次日缴纳。）
九、被告人吴X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
十、被告人李X1犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
十一、随案移交的被告人辛X1的违法所得人民币8000元；被告人廖X1的赌资人民币43750元、违法所得人民币20000元；被告人尹X2的违法所得人民币27000元；被告人陈X1的赌资人民币9640元，违法所得人民币10000元；被告人林X1的赌资人民币370元，违法所得人民币10000元；被告人吴X1的赌资人民币6470元，违法所得人民币6000元；被告人戚X1的赌资人民币140元，违法所得人民币6000元；被告人官X1的违法所得人民币4000元；被告人李X1的违法所得人民币5950元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审++判++长++++沈爱然
审++判++员++++李翁坚
审判人员
人民陪审员++++李炅芬
裁判日期
二〇一五年七月十六日
