审理法院： 苍南县人民法院
案　　号： （2015）温苍刑初字第1088号
案件类型： 刑事
案　　由： 开设赌场罪
裁判日期： 2015-10-30

审理经过
苍南县人民检察院以苍检未检刑诉（2015）170号起诉书指控被告人金茂芳犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人吴某甲犯开设赌场罪，于2015年7月30日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员潘兰相出庭支持公诉，被告人金茂芳、吴某甲及辩护人徐良所到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况
苍南县人民检察院指控：

1.2014年6月份以来，被告人金茂芳、吴某甲在苍南县钱库镇兴中南路27-29号后间摆放赌博游戏机供他人赌博。2014年12月9日18时许，被公安机关当场查获，现场查获猴子机2台、金宝马1台、风韵机1台、“牛气冲天”13台、“奥运之星”4台、“海洋之星”1台（六个操作位），抓获参赌人员9人；经认定，其中2台“牛气冲天”及1台“奥运之星”因损坏、不具备赌博机特征，不认定为赌博机；其余19台游戏机，共计24个操作位，均认定为赌博游戏机。被告人金茂芳、吴某甲通过摆放赌博机获利一万五千余元。

2.2013年2月19日23时30分许，被告人金茂芳、金茂坚（拘传在逃）、叶晓飞（已判决）等人因叶某被欺负一事到钱库镇兴中南路29号游戏机店找李来龙一方的人，并跟被害人陈某己发生争执，之后被告人金茂芳从背后将被害人陈某己抓住，由叶晓飞持刀砍伤被害人陈某己，致被害人陈某己的右颞部、右颈部、右肩部及右面颧部等处受伤，经法医鉴定，被害人陈某己的损伤程度为轻伤。本案民事部分已调解。

2014年12月30日，被告人金茂芳、吴某甲在钱库镇柳波路5-8号金氏宗祠旁被抓获。

对上述事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为被告人金茂芳、吴某甲的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人金茂芳的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，应以开设赌场罪和故意伤害罪数罪并罚。被告人金茂芳系累犯，应当从重处罚。本案故意伤害罪民事部分已经调解，可对被告人金茂芳酌情从轻处罚。建议本院对被告人金茂芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年至一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年至一年八个月。建议对被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月至一年四个月。

一审答辩情况
被告人金茂芳辩称自己未参与故意伤害的犯罪事实，开设赌场的违法所得只有三千元。其辩护人提出：1.公诉机关仅凭账单推算开设赌场的违法所得，证据不足。2.故意伤害罪事实不清，证据不足。被告人金茂芳没有犯罪动机和故意。3.打架现场比较混乱，被告人金茂芳在患有肝硬化的情况下从背后抓住被害人，不合常理。综上，请法庭对其犯开设赌场罪从轻处罚，对其犯故意伤害罪依法不予认定。

被告人吴某甲辩称开设赌场的账目不清楚。

本院查明
经审理查明：

一、开设赌场事实

2014年6月份以来，被告人金茂芳与其妻子即被告人吴某甲在苍南县钱库镇兴中南路27-29号后间摆放赌博游戏机供他人赌博。2014年12月9日18时许，陈某甲、王某等人在该赌博游戏机店内赌博时被公安机关查获，现场查获“猴子”游戏机2台、“金宝马”游戏机1台、“风韵”游戏机1台、“牛气冲天”游戏机13台、“奥运之星”游戏机4台、“海洋之星”游戏机1台（六个操作位），抓获参赌人员9人。经公安部门认定，其中1台“牛气冲天”游戏机已损坏，另有1台“牛气冲天”游戏机及1台“奥运之星”游戏机不具备赌博游戏机特征，均不认定为赌博游戏机；其余19台游戏机共计24个操作位，具有赌博功能，均认定为赌博游戏机。被告人金茂芳、吴某甲通过摆放赌博游戏机获利15000余元。

本案审理过程中，被告人金茂芳、吴某甲退出违法所得人民币15000元。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：

1.证人吴某乙、闻某、黄某甲的证言，证实其受雇在被告人金茂芳、吴某甲开设于苍南县钱库镇兴中南路27-29号的赌博游戏机店中帮助管理，2014年12月9日，该赌博游戏机店被公安机关查获的事实。

2.证人陈某甲、王某、林某、项某、李某、黄某乙、金某甲、陈某乙、陈某丙的证言，证实2014年12月9日，其在苍南县钱库镇兴中南路27-29号赌博游戏机店中赌博时被公安机关当场查获的事实。

3.证人黄某丙、金某乙的证言，证实其曾转让旧的游戏机给被告人金茂芳的事实。

4.被告人金茂芳、吴某甲的供述，供认2014年6月份开始，其在苍南县钱库镇兴中南路27-29号开设赌博游戏机店，雇佣吴某乙、闻某、黄某甲帮助管理的事实。

5.受案登记表、行政处罚决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实2014年12月9日，公安人员查获开设于苍南县钱库镇兴中南路27-29号的赌博游戏机店，以及对现场参赌人员作出行政处罚、保全涉案证据、收缴涉案物品的情况。

6.检查笔录，证实2014年12月9日，公安人员对苍南县钱库镇兴中南路27-29号赌博游戏店进行检查，发现疑似赌博游戏机二十二台，账单一张，以及现金、游戏币、电脑主机等物品。

7.电子游戏设施设备认定意见书，证实经公安部门认定，查扣的二十二台游戏机中，有十九台游戏机共计二十四个操作位具有赌博功能，均为赌博游戏机。

8.账单、情况说明，证实被告人金茂芳、吴某甲违法所得一万五千余元的事实。

9.监控录像、情况说明，证实苍南县钱库镇兴中南路27-29号赌博游戏机店的日常经营情况。

10.扣押清单，证实公安机关从本案赌博游戏机店扣押电脑主机一台的事实。

二、故意伤害事实

2013年2月19日23时30分许，被告人金茂芳和金茂坚（拘传在逃）、叶晓飞（已判决）等人因叶某被欺负一事到苍南县钱库镇兴中南路29号游戏机店找李来龙一方的人，并跟被害人陈某己发生争执，后被告人金茂芳从背后将被害人陈某己抓住，由叶晓飞持刀砍伤被害人陈某己，致被害人陈某己的右颞部、右颈部、右肩部及右面颧部等处受伤，经法医鉴定，被害人陈某己的损伤程度为轻伤。本案民事部分已调解。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：

1.同案犯叶晓飞的供述，证实2013年2月19日23时30分许，其因叶某被欺负一事在苍南县钱库镇兴中南路29号与被害人陈某己发生争执，后其持日本东洋刀将被害人陈某己砍伤的事实。

2.被害人陈某己的陈述，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号门口遭到叶晓飞、金茂芳等人殴打，由金茂芳将其拉住，叶晓飞持日本东洋刀对其进行砍打，其右脸部、右颈部、右肩部被砍数下，叶晓飞的日本东洋刀被方某等人夺下后，又跑进兴中南路29号拿了一把菜刀和一把日本东洋刀站在屋内，其跑进屋内想要将叶晓飞抓住，金茂芳追进来将其后背衣服抓住，右手持铁锤欲对其进行殴打，但被方某等人拉住劝阻的事实。

3.证人陈某丁的证言，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号看到金茂芳等人和他人吵架，一个二十多岁的男青年持日本东洋刀朝陈某己的头部、面部乱砍，金茂芳站在旁边手持一把铁锤想要敲陈某己但被旁人拉住的事实。

4.证人金某丙的证言，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号看到叶晓飞、金茂芳等人与陈某己发生争执，金茂芳在陈某己后面将陈某己抓住，叶晓飞持日本东洋刀朝陈某己的头部、面部、肩部等处砍了数下，叶晓飞手中的日本东洋刀被方某等人夺下后，跑进屋内拿了一把东洋刀和一把菜刀，其和陈某己追进屋内，看到金茂芳手里拿着铁锤朝陈某己过去，当铁锤要敲向陈某己时，被其用手抓住，后金茂芳松开铁锤的事实。

5.证人陈某戊的证言，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号看到被害人陈某己与金茂坚等人发生争执，金茂芳将陈某己背后抓住，叶晓飞持日本东洋刀朝陈某己的头部、面部等处砍了数下的事实。

6.证人金某丁、方某、黄某丁上、缪某、郭某、吴某丙的证言，证实2013年2月19日23时30分许，苍南县钱库镇兴中南路29号附近发生斗殴，陈某己被砍伤的事实。

7．证人叶某的证言，证实2013年2月19日23时10分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号游戏机店内遭到他人殴打，后叶晓飞赶到现场的事实。

8.法医学人体损伤程度鉴定书，证实经法医鉴定，被害人陈某己损伤程度为轻伤的事实。

9.扣押物品清单，证实侦查人员扣押作案工具日本东洋刀二把的事实。

10.调解协议书、谅解书，证实本案民事部分已经调解，被害人陈某己表示谅解的事实。

公诉机关提交的其他证据有：归案经过，证实二被告人系被抓获归案的事实；辨认笔录，证实涉案人员相互之间的辨认情况；刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人金茂芳的前科劣迹情况；户籍证明，证实二被告人的身份情况。

归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：

一、关于本案开设赌场事实中二被告人违法所得数额的问题。经查，公安机关在该赌博游戏机店内现场查扣账单一张，根据账单所载各台赌博游戏机盈利分值数据，结合金茂芳、吴某乙、黄某甲等人所述分值与现金的兑换比例，换算得出赌博游戏机店盈利数额15000余元。另有被告人吴某甲的供述、证人吴某乙的证言能够印证，按照有利于被告人的原则，就低认定二被告人违法所得数额15000余元，事实清楚，证据确实充分。被告人金茂芳的辩解及其辩护人就此所作辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。

二、关于被告人金茂芳是否参与实施故意伤害行为的问题。经查，被害人陈某己的陈述明确指出金茂芳将其拉住，由叶晓飞持刀对其实施砍打，后金茂芳还持铁锤欲对其实施殴打但被旁人劝阻。此一事实得到了证人陈某丁、金某丙、陈某戊等人证言的印证，足以认定被告人金茂芳参与殴打被害人陈某己致其轻伤的事实。被告人金茂芳的辩解及辩护人就此所作辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。

本院认为
本院认为，被告人金茂芳无视国法，以营利为目的，结伙利用赌博游戏机开设赌场；又伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已分别构成开设赌场罪、故意伤害罪。被告人吴某甲无视国法，以营利为目的，结伙利用赌博游戏机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人金茂芳一人犯有数罪，应予数罪并罚。被告人金茂芳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。在开设赌场罪中，被告人金茂芳已经退出全部违法所得，可酌情从轻处罚；在故意伤害罪中，被告人金茂芳并非伤害直接实施者，作用相对较小，民事部分已调解，可酌情从轻处罚。被告人吴某甲在开设赌场过程中作用相对较小，归案后如实供述犯罪事实，并已退出全部违法所得，根据其犯罪情节及悔罪表现，结合其家庭实际情况，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。被告人吴某甲在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。被告人金茂芳的辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果
一、被告人金茂芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2016年9月29日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

三、暂扣于本院的被告人金茂芳、吴某甲违法所得人民币15000元，予以没收，上缴国库。

四、随案移送的作案工具电脑主机一台，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员
审判长马显兵

人民陪审员方文省

人民陪审员黄道奔

裁判日期
二〇一五年十月三十日

书记员
代书记员陈明明