审理法院： 马鞍山市中级人民法院
案 号： （2015）马刑终字第00014号
案件类型： 刑事
案 由： 组织、领导、参加黑社会性质组织罪
裁判日期： 2015-03-17
审理经过
含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人张某犯参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2014年11月26日作出（2014）含刑初字第00146号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月4日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员兰彬出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人金凤涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：二十世纪九十年代，含山县林头镇兴起的铸造业蓬勃发展，铸造业需要的原材料主要有生铁、硅铁渣（矽铁）等，当地许多群众便开始贩卖生铁、硅铁渣，逐渐在林头镇形成一定规模的生铁、硅铁渣市场。由于生意上的竞争，有些人利欲熏心，欲假借流氓恶势力之手，排挤、打压竞争对手。司友龙兄弟及沈杰因为有一定的名声而被当地有些人“请入”林头硅铁渣市场，从此，司氏兄弟等人开始在林头镇凭借黑恶势力，争强斗狠，强占市场，疯狂攫取经济利益。
其后，被告人司友龙兄弟时常纠集一些不务正业，社会闲杂人员结成团伙在林头、巢湖一带进行一些流氓、恶势力活动，在矽铁行业，大大出手，强占市场，获取不法经济利益。
该团伙通过强占生铁、铁屑、硅铁渣市场，获取不法经济利益，积累一定经济资本。2002年，司友龙、司友华、司有胜兄弟成立巢湖市龙华胜铸件有限公司。2003年，司友龙在含山县林头镇张疃“大缺口”非法占用土地，盖起龙华胜公司的厂房和办公楼。随后，司友龙、司有胜以龙华胜公司为依托，在外进行大量矽铁购销业务。
随着沈某乙、郭传元、张成、沈军、沈某甲等人的加入，该组织得到进一步的发展，做大成势。2005年，司友龙以其岳父王武松与被告人张某（司友龙弟媳）名义成立巢湖市致远废旧金属物资回收公司。
司友龙、司有胜兄弟为了进一步扩充势力，发展壮大其组织，有意识地纵容沈杰、沈某乙、沈军、郭传元等人网罗刑满释放人员、社会闲杂青年，充当其打手。逐步形成了以司友龙、司有胜兄弟为组织、领导者，以沈杰、沈某乙、郭传元、沈军、司加荣、易义军、盛泽虎、张成（均已另案处理）等人为积极参加者，以被告人张某、张文丰、司家明、司有发、刘顺、孙启龙、李菲菲、许建祥、陈邦军、张静、黄刚、王逸云（均已另案处理）等人为一般参加者的黑社会性质组织。
在该犯罪组织中，司友龙、司有胜为组织、领导者，该组织成员对司友龙都较为崇拜，都公认司友龙为老大，司友龙、司有胜兄弟在组织中的地位得到其他组织成员的认同，司友龙在该组织中有绝对的权威，说过的话没有人敢不听。
司氏兄弟等人凭借黑恶势力，采取暴力殴打、威胁等违法犯罪手段，打压、排挤生意上的竞争对手，强占铁屑、硅铁渣市场，逐渐非法垄断了林头镇硅铁渣市场；采取非法盗卖土地使用权、虚开增值说专用发票、用于抵扣税款发票，利用非法所得再投资他业等方式聚敛钱财，形成了一定的经济实力，支持该组织活动。在该犯罪组织中，所获得的经济利益主要归组织、领导者支配，该组织的各项开支，都要经司友龙、司有胜同意。为笼络人员，司友龙、司有胜先后支付组织成员好处费和生活费。
该犯罪组织在形成、发展、壮大过程中，被告人司友龙、司有胜多次组织、指挥该组织成员大肆进行故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索、非法倒卖土地使用权、虚开增值说专用发票、非法占用农用地等违法犯罪活动。
该犯罪组织通过一系列的违法犯罪活动，欺压、残害群众，确立了强势地位。该组织在含山县林头镇，称霸一方，对当地群众形成了心理强制，严重破坏了当地社会生活和经济秩序，造成重大影响。一是该犯罪组织强占铁屑、硅铁渣；二是该犯罪组织成员依仗强势地位，动辄大打出手，横行霸道，欺压、残害群众，严重破坏了当地社会生活秩序，造成恶劣影响；三是以司氏兄弟为首的犯罪组织，插手民间纠纷，在林头一带形成了政府和司法机关之外的“地下政府”；四是以司氏兄弟为首的犯罪组织非法垄断矽铁市场，操纵价格，非法倒卖土地使用权、非法占用农用地，虚开增值说专用发票、用于抵扣税款发票，严重危害经济秩序。
2002年9月28日，经含山县工商行政管理局登记，司友龙成立巢湖市龙华胜铸件有限公司，法定代表人司友龙，股东司友龙、司友华、司有胜；注册资本66万元；2004年11月19日，经含山县国税局批准，取得增值税一般纳税人资格。
被告人张某于2006年左右进入龙华胜公司工作至案发，司友龙安排被告人张某在该公司做一定的管理工作，并管该公司账户、增值税专用发票等。
因汤某、沈某甲、沈某乙开办的铸造厂，没有办理工商营业执照和税务登记，销售铸件产品时无法提供增值税专用发票。于是，汤某、沈某甲、沈某乙找到司友龙商议，以龙华胜公司名义出售铸件产品，并从龙华胜公司开具增值税发票，按一定比例交纳费用。司友龙同意后，告诉被告人张某给汤某、沈某甲开增值税发票。汤某、沈某甲等每次把销货的单子拿给被告人张某，张某通知该公司聘请的会计来开增值税专用发票，会计把开好的税票给张某，由其再转交汤某、沈某甲等人，并根据会计算出的公司当月税负率，计算汤某、沈某甲开票所要交的税费，并记录下来，等到该龙华胜公司收到对方货时，被告人张某把汤某、沈某甲应交的税费扣下来，剩余的货款开现金支票结付给汤某、沈某甲。具体是：2006年9月至2008年1月，龙华胜公司为汤某销往江苏泰州四家公司的铸件产品代开增值税专用发票56份，票面金额2483640.50元，税额360870.84元，抵扣税款360870.84元。2006年8月至2008年1月，龙华胜公司为沈某甲、沈某乙销售的铸件产品代开增值税专用发票40份，票面金额3393995.90元，税额493144.69元，抵扣税款493144.69元。共计，代开具增值税专用发票96份，票面金额5877636.40元，税额854015.53元，抵扣税款854015.53元。龙华胜公司按6.5-8%比例收取“手续费”，共牟利违法所得计人民币433399.20元。
原判根据被告人张某供述和辩解，证人汤某、沈某甲、沈某乙、黄某的证言，安徽省巢湖市中级人民法院（2009）巢刑终字第117号刑事判决书，户籍证明，抓获经过等证据认定上述事实。
一审法院认为
原判认为：被告人张某在司友龙、司有胜组织、领导的黑社会性质组织为依托获取经济利益的龙华胜公司里从事一定的管理和出纳会计性质的工作，参与为他人虚开增值税专用发票96份，累计虚开税款数额854015.53元，数额巨大，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪。张某在虚开增值税专用发票共同犯罪中属从犯。张某犯参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪，依法应实行并罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、三款、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第二十五条、第二十七条、第六十九条之规定，判决：被告人张某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月。
二审请求情况
被告人张某上诉提出：1、张某到龙华胜公司工作，是因其嫂子生病，司友龙主动聘请张某到公司里记一下工人的考勤、联系开票及收扣开票费用等，并没有参与黑社会组织的其他任何事情，在案证据均没有证明张某了解该组织以及有帮规并受到约束。张某不应当属于黑社会性质组织其他参加者。2、在案证据无法证明张某主观上对参与虚开增值税专用发票的行为的违法性是明知的，非要认定一个小学二年级文化的女性主观是明知的，确实很牵强。结合最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》二（一）2“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不能作为直接责任人员追究刑事责任”的规定，张某不宜以其他直接责任人员追究刑事责任。请二审法院本着公平公正，实事求是，综观全案能改判上诉人无罪。其辩护人认为：1、张某不构成参加黑社会性质组织罪，起诉书及原审判决认定事实及逻辑错误。张某到龙华胜公司工作的起因是因其嫂子生病，张某到龙华胜公司上班只是一个考勤人员、通知主办会计来公司开票及代收代扣开票费用。起诉书及原审判决书认为张某既然犯了虚开增值税专用发票罪，也就犯了参加黑社会性质组织罪，违背了基本的逻辑。2、起诉书指控及原审判决张某犯虚开增值税专用发票罪事实不清。张某即使构成虚开增值税专用发票罪其虚开增值税专用发票的数额也只能从开具给税务局的证明之日以后计算。3、张某的行为可以认定为自首，依法可以从宽处罚。根据张某的供述，在公安机关立案侦查司友龙等人犯罪时，已主动到案，且接受调查，但公安机关没有对其采取强制措施。其后因生病外出合肥就医，并不知道网上通缉，其到案后主动交代案件事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。张某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明：上诉人张某犯参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间张某及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为
本院认为：上诉人张某在司友龙、司有胜组织、领导的黑社会性质组织为依托获取经济利益的龙华胜公司里从事一定的管理工作，参与为他人虚开增值税专用发票96份，累计虚开税款数额854015.53元，数额巨大，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪。张某在虚开增值税专用发票共同犯罪中起次要作用，属从犯，鉴于其参与虚开增值税专用发票情节轻微，可以免予刑事处罚。张某犯数罪，依法应实行并罚。原判定性准确。张某关于其不构成参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪的上诉理由及其辩护人关于张某不构成参加黑社会性质组织罪，张某犯虚开增值税专用发票罪证据不足、张某的行为可以认定为自首的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十九条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销含山县人民法院（2014）含刑初字第00146号刑事判决，即被告人张某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月。
二、上诉人张某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日至2015年4月8日止。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长杨先祥
代理审判员林建敏
代理审判员谢彪
裁判日期
二〇一五年三月十七日
书记员
书记员郭振华
