审理法院： 信阳市中级人民法院
案　　号： （2013）信刑终字第129号
案件类型： 刑事
案　　由： 开设赌场罪
裁判日期： 2014-01-18

审理经过

信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控原审被告人白某1犯领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪、诈骗罪、合同诈骗罪、非法出售非法制造的发票罪；原审被告人王某2超犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、诈骗罪；原审被告人叶某某、黄某3、任某某犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪；原审被告人和某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪；原审被告人翟某4犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪；原审被告人白甲、白乙犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪；原审被告人冯某5犯故意伤害罪一案，于2011年12月23日作出（2012）浉刑一初字第12号刑事判决。宣判后，被告人白某1等人不服，提出上诉。我院审理后，于2012年6月8日作出（2012）信刑终字第103号刑事裁定，撤销原判，发回重审。发回重审后，信阳市浉河区人民检察院以信浉检刑追诉（2012）2号追加起诉书指控被告人曹某某犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2012年7月17日向浉河区人民法院提起公诉。浉河区人民法院重新审理后，于2012年12月24日作出（2012）信浉刑二初字第214号刑事判决。宣判后，浉河区人民检察院不服，提出抗诉。被告人白某1、王某2超、黄某3、和某、翟某4、白甲、白乙、曹某某等人不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派助理检察员余祥玉出庭履行职务，被告人白某1及其辩护人郑学刚、吴邲光，被告人王某2超及其辩护人时军，被告人和某及其辩护人吴继寿，被告人白甲及其辩护人黄国胜，被告人白乙及其辩护人马继超，被告人曹某某及其辩护人豆献威，被告人黄某3、任某某、翟某4、冯某5到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明
原判认定：

一、领导、参加黑社会性质组织罪

2005年以来，被告人白某1在汝南县一带先后笼络了被告人任某某、王某2超、黄某3、叶某某、曹某某、白甲、白乙和刘某戊、任立宇（均另案处理）等刑满释放或其他劣迹人员，大肆进行违法犯罪活动，形成了以白某1为首，王某2超、叶某某、黄某3、曹某某等人积极参加，任某某、白甲、白乙等人一般参加的黑社会性质组织。为更好地实施犯罪，白某1规定了严格的组织纪律，要求成员必须听从安排、随叫随到，在被公安机关抓获后不准出卖组织情况；为拉拢、控制组织成员，白某1为组织成员出面摆平事端，对作案的团伙成员给予物质奖励，从而形成了较稳定的犯罪组织。

为牟取暴利，被告人白某1利用其黑恶势力，采取暴力或者暴力威胁手段垄断经营沙场、地材供应和蔬菜批发市场。该组织在白某1的操纵下，垄断新（蔡）（泌）阳高速公路B5标段的地材供应等工程，非法敛财三百余万元；攫取汝南县三门闸蔬菜批发市场的经营权，还通过聚众赌博等违法犯罪活动，非法牟利，为该组织构建了较强的经济基础。

为确立强势地位，该组织非法持有枪支及刀具，在驻马店汝南县等区域内，多次群体施暴，威吓他人，采取暴力、威胁等手段排挤竞争对手、殴打无辜人员、聚众扰乱市场秩序，大肆进行聚众斗殴、故意伤害、非法持有枪支等违法犯罪活动，为非做恶，欺压、残害群众。白某1于2007年1月取得汝南县人大代表身份，并利用其特殊身份，为该组织进一步牟取经济利益，给当地人民群众造成了极强的心理威慑，严重破坏了汝南县及周边地区的经济、社会生活秩序。

原审法院针对上述事实，列举下列证据予以证实：

（1）被告人白某1、王某2超、叶某某、黄某3、任某某、和某、翟某4、白甲、曹某某的供述。

（2）证人刘某、黎某某、张某某、吴某某、杨某某的证言。

该黑社会性质组织的主要违法事实有：

1、2005年，徐三在浉河区双井一加油站被人砍伤后找郑某某帮忙，被告人白某1自称系其派人所为，郑某某碍于白某1的威慑未再追究。后白某1给郑某某5000元医药费，双方不再追究。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1的供述。

（2）郑某某的证言。

2、2006年，被告人白某1取得汝南县三门闸蔬菜批发市场的经营权后，在市场发展服务中心工作人员未撤出之前，白某1指使并带领被告人黄某3、王某2超和刘某戊、叶某某、任立宇等人，采取殴打、恐吓、驱赶服务中心的工作人员等手段，迫使服务中心的工作人员提前退出三门闸蔬菜批发市场。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、叶某某的供述。

（2）证人白丙、宋某某、黎某某、刘某、黎某甲的证言。

3、2005年，被告人冯某5因在信阳滚石酒吧被刘刚砍伤，遂让被告人白某1找人实施报复，后白某1带被告人任某某和周新建、付力，持刀在信阳市四处寻找刘刚等人但未找到而报复未遂。

认定上述事实的证据有：被告人白某1、冯某5、任某某的供述。

4、2005年，被告人白某1等人向新阳高速B5标段承包商唐某供应地材期间，先后指使叶某某、刘某戊、王某2超带多名艾滋病人到高速工地去威胁、恐吓其他地材供应商和项目部，迫使对方退出或者屈服，以达到垄断供应地材的目的，牟取暴利。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、黄某3、王某2超的供述。

（2）证人唐某、胥某某的证言。

5、2006年，被告人白某1租赁经营三门闸蔬菜批发市场后，安排被告人叶某某、王某2超、曹某某、白乙、白甲和刘某戊等人管理市场。为垄断市场，叶某某、王某2超、曹某某、刘某戊、白乙、白甲等人经常开车将菜市场外的菜贩强行拉到菜市场罚款，殴打菜农。三门闸蔬菜批发市场给白某1带来了经济效益，仅2007年收入就达30余万元。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、叶某某、白乙的供述。

（2）证人黎某甲、任某甲、黎某某的证言。

（3）三门闸蔬菜批发市场租赁协议、租赁经营合同。

6、2006年，被告人白某1、黄某3开车到三门闸蔬菜批发市场，“老红军”的西瓜车堵住路，白下车骂“老红军”，并训斥旁边的张某某，黄某3用脚跺张，尔后白又殴打张。张跑开后，白、黄又来到杨某甲的摊位追打杨。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人黄某3、王某2超的供述。

（2）同案犯刘某戊的供述。

（3）被害人张某某、杨某甲的陈述。

（4）证人黎某某、黎某甲的证言。

7、2006年，被告人白某1在三门闸蔬菜批发市场开发房地产，因蔬菜批发市场的土地归村民集体所有，白庙、李庄、张庄等村民组的群众不同意卖地，白指使叶某某、王某2超、刘某戊等人采取堵村民家门等手段，威逼、利诱、恐吓村民，逼迫村民在白准备好的合同或者白纸上签名。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、叶某某的供述。

（2）证人黎某某、赵某某、吴某某的证言。

8、2007年5月份一天，被告人王某2超与“张老一”发生矛盾，胡某某带着“张老一”等人到王某2超家滋事，王某2超告诉了被告人白某1，白某1带着曹某某赶到王某2超家，胡某某等人持棍将王某2超、白某1打伤，经法医鉴定，王某2超损伤程度为轻伤。因白某1和胡某某都是当地社会上有影响的人物，白和胡协商由胡赔偿王某2超5000元医药费了结。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、王某2超、曹某某的供述。

（2）同案犯刘某戊的供述。

（3）证人胡某某的证言。

9、2007年，被告人白某1和刘某合伙向新阳高速B5标段供应地材，因刘某怀疑白私下挪用15万元购车，遂申请财产保全，平桥区法院法官胡某甲等人到项目部采取保全措施，白带着被告人曹某某等人冲到项目部辱骂、威胁胡某甲等人。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、曹某某的供述。

（2）证人刘某、胡某甲的证言。

10、2008年3月一天早晨8时许，汝南县三里店中心地税所的工作人员谢某打电话让被告人白某1说明三门闸蔬菜批发市场纳税情况。白某1以谢打扰其睡觉而带王某2超、曹某某到地税所主任办公室，拍桌子辱骂、威胁谢某。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、王某2超的供述。

（2）被害人谢某的陈述。

11、2008年9月份，被告人白某1找汝南县老君庙信用社的工作人员刘某某贷款，刘不接其电话，白即安排被告人曹某某打听到刘在单位上班后，领着被告人王某2超到信用社门口辱骂刘某某，并指使王砸坏刘的汽车。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、王某2超、曹某某的供述。

（2）被害人刘某某的陈述。

12、2005年8月份一天，被告人白某1听取被告人叶某某的建议为垄断收购三门闸粮管所小麦生意，指使被告人黄某3带人到粮管所威胁竞争对手，黄某3从驻马店带数十人赶到粮管所，站成一排，恐吓赶走了对方，垄断了小麦的收购生意，进行非法牟利。

认定上述事实的证据有：被告人白某1、黄某3、叶某某的供述。

13、2009年，被告人白某1帮被告人曹某某追要在唐寺村修公路的3万元余款时，指使王某2超等人去威胁唐寺村的村支书王某某，王某某惧怕之下不得不凑钱付清余款。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、曹某某的供述。

（2）被害人王某某的陈述。

14、2009年12月8日下午2时许，孙某某在白某1经营的三门闸蔬菜批发市场卖葱，被告人白乙以孙的三轮车占道训斥孙，与孙发生纠纷，白乙、刘昆持抽屉等物打砸孙某某，将孙打伤。后白某1赔偿孙某某医药费5000元了结此事。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、白乙的供述。

（2）被害人孙某某的陈述。

（3）同案犯刘某戊的供述。

（4）证人李某、袁某某的证言。

（5）协议书及汝南县公安局三门闸派出所结案报告。

二、聚众斗殴罪

1、2005年，被告人翟某4与苏太海在信阳市中环路二标段因争夺土方工程发生矛盾。翟某4向白某1和妥某某借了两把猎枪用于斗殴。开工当天，翟纠集董平、杨清、刘运东持猎枪和砍刀在工地守候，见对方多人持械前来阻挠开工，翟某4等人遂持刀枪冲上去，翟对地开了一枪，对方随即逃离。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人翟某4、白某1的供述。

（2）同案犯杨清的供述。

（3）被害人苏某的陈述。

（4）证人陈某某、刘某乙的证言。

2、2005年一天，被告人王某2超与丁某某发生矛盾约定斗殴，被告人白某1遂与王某2超、刘某戊、井伟等人开着白某1的奥迪车，携带作案工具到三门闸桥与丁某某等人斗殴，持械打伤丁某某。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、王某2超、叶某某的供述。

（2）被害人丁某某的陈述。

（3）证人刘某丙、黎某某的证言。

三、寻衅滋事罪

1、2002年一天中午，张某某的摩托车在信阳市大庆路被刘孩的摩托车撞坏，刘孩将张的摩托车推走修理，并将自己的摩托车抵押给张。后因修车问题双方发生矛盾，刘孩请郑某某为其要回摩托车。郑某某请被告人白某1和岳宏明、杨某某、妥某某、刘正义等人赶到文新茶馆殴打张某某，尔后将张某某挟持到家，强行将刘孩的摩托车骑走，并朝张某某的臀部捅了一刀。后经孟斌调解此事，双方了结。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1的供述。

（2）同案人杨某某的供述。

（3）证人郑某某、胡某乙的证言。

（4）被害人张某某的陈述。

2、被告人白某1和肖某甲、蔡国成在信阳市平桥区肖店合伙开沙场时发生经济纠纷。2003年10月29日，白某1带领被告人翟某4和黄斌、曹某甲、黄光辉、曹世军、刘永建、李金贵、樊泽川、杨波、王某甲等人，分乘三辆车赶到肖店齐和平饭店，把肖某甲围堵在房间内威胁、殴打，将肖某甲打伤，经鉴定为轻微伤。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、翟某4的供述。

（2）同案人黄斌的供述。

（3）被害人肖某甲的陈述。

（4）证人肖某乙、王某甲、曹某甲的证言。

（5）信阳市公安局明港分局立案决定书及提请批捕书。

（6）肖某甲的伤情鉴定书。

四、故意伤害罪

被告人冯某5在信阳滚石酒吧被石某某的人砍伤后，遂雇请被告人白某1找人报复对方。后冯某5发现石某某定期在信阳市五星社区医院输液，打电话让白某1派人过来。2005年9月21日，白某1指使刘某戊、任立宇赶到信阳后，在冯某5带领下到五星社区医院将石某某砍伤。经法医鉴定，石某某损伤程度被评定为轻伤。案件在审理过程中，被告人冯某5亲属赔偿了被害人石某某医疗费等经济损失，石某某对冯某5表示谅解。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、冯某5、王某2超的供述。

（2）同案犯刘某戊的供述。

（3）被害人石某某的陈述。

（4）法医鉴定书，石某某谅解书及协议书。

五、非法持有枪支罪

被告人白某1通过范建党获取单管猎枪一把。2005年，被告人翟某4与苏太海在信阳市中环路二标段争土方工程时，白某1把猎枪借给翟某4，翟持枪顺利抢下工程。2007年，付某某借走白某1的猎枪，后又转借给许风博。2007年7月10日下午，许风博持该枪打架时被缴获。经信阳市公安机关鉴定，该枪为管制枪支。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、翟某4、王某2超的供述。

（2）证人妥某某、付某某的证言。

（3）同案犯杨清、董平的供述。

（4）许风博、许锋供述和姜克军证言及公安机关扣押许风博所持短把制式单管猎枪的检验鉴定书。

六、赌博罪

2006年下半年，被告人白某1、王某2超、和某、曹某某等人为牟取经济利益，先后在刘某戊和王某2超家里聚众赌博，安排和某在牌局中放高利贷，曹某某提供服务，白某1从中抽头。他们先后拉拢王向党、张甲、张为峰、黎某甲、商险峰、胥某某、石某某等人聚众赌博数天，每次赌资5万余元，白某1等人获利10万余元。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、王某2超、和某、曹某某、叶某某的供述。

（2）证人黎某甲、张甲、石某某、刘某的证言。

七、合同诈骗罪

2007年，应被告人白某1邀请，董某某到汝南县三门闸进行投资开发。2007年10月8日，被告人白某1与董某某签订合作协议约定：董某某全额投资建设汝南县三门闸蔬菜批发市场门面房屋，董某某拥有该项目完整的建议权、管理权、收益权及处置权；白某1负责项目对外协调，协助办理相关证照，全力配合工作开展。项目施工完毕且房屋全部销售后，经过审计，董某某向白某1支付20％的纯利润。工程尚未完全竣工，白某1即隐瞒真相，对外以汝南县蔬菜批发市场的名义，与他人签订售房协议，私自将已办理在董某某妻子王应荣名下（三门闸乡菜市场大门东侧）2254.59平方米的二层房屋对外销售，先后抵账和收取潘某某、李某、时某某、康某某、刘某戊房款共计97.9万元据为己有。同时，白某1将三门闸蔬菜市场大门西侧的门面房办理在自己名下并进行销售。其中，部分房屋因白某1在银行进行了贷款抵押，至今无法办理过户手续。

认定上述事实的证据有：

（1）被告人白某1、叶某某、白乙的供述。

（2）同案犯刘某戊的供述。

（3）被害人潘某某、李某、康某某、董某某的陈述。

（4）证人黎某甲、王某甲、刘丁、唐某某、任某甲的证言。

（5）合作协议及三门闸乡字第00036209号（户名：王应荣）房权证、信阳市三维资产评估事务所司法鉴定意见书。

关于本案的综合证据有：

1、河南省确山县人民法院（2003）确刑初字第080号刑事判决书。

2、驻马店市驿城区人民法院（2003）驿刑初字第153号刑事判决书。

3、信阳市人民法院（1997）信刑初字第32号刑事附带民事判决书、信阳市平桥区人民法院（2002）平刑初字第197号、（2010）平刑初字第264号刑事判决书。

4、信阳市浉河区人民法院（2000）浉刑初字第148号及（2007）浉刑初字第23号刑事判决书。

5、公安机关出具各被告人的到案经过。

一审法院认为
原审法院根据上述事实和证据，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，及在共同犯罪中的地位、作用，依照有关法律规定，判决如下：一、被告人白某1犯领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金280000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，罚金300000元。二、被告人王某2超犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，罚金10000元。三、被告人叶某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年。四、被告人黄某3犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年。五、被告人任某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年。六、被告人和某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。七、被告人翟某4犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。八、被告人白甲犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年。九、被告人白乙犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年。十、被告人冯某5犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。十一、被告人曹某某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金10000元。十二、对黑社会性质组织和领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等依法予以追缴、没收。

二审请求情况
浉河区人民检察院抗诉称：

一、对本案组织、领导、参加黑社会性质犯罪适用法律错误。以白某1为首的黑社会性质组织连续至2011年5月1日《中华人民共和国刑法》修正案（八）颁布实施以后，应适用《中华人民共和国刑法》修正案（八）第二百九十四条的规定，对白某1判处七年以上有期徒刑，并处没收财产，原判判处白某1有期徒刑五年，属适用法律错误，导致量刑不当。

二、本案判决采信证据，认定事实错误，导致定性错误，量刑明显不当。

（1）判决书认为“被告人和某虽与白某1黑社会性质有来往，但无证据证实其接受黑社会性质组织的领导和管理，亦未与该组织共同实施其他违法犯罪活动，故公诉机关指控其参加黑社会性质组织罪不能成立”与事实不符，应依法追究其参加黑社会性质组织罪的刑事责任。

（2）关于被告人王某2超打电话让白某1等人过来与胡某某聚众斗殴的事实，判决书认为“被告人白某1供述其目的是阻止对方伤害王某2超，其和曹某某赶到现场时即遭到挨打，胡某某见状上前制止，胡亦证实只是想打王某2超，见白某1被打即予以制止，公诉机关无证据证实双方有聚众斗殴的犯罪故意”与事实不符，应依法追究被告人白某1、王某2超、曹某某聚众斗殴的刑事责任。

（3）关于白某1诈骗灵宝县马喜才3万余元苹果的事实，判决书认为“被害人马喜才报案称其被白某1等人诈骗，但被告人白某1及邱载德均对此否认，且实际收货人陈峰不在案，实际欠款已由白某1偿付，故该起指控事实不清、证据不足”与事实不符，应依法追究白某1诈骗的刑事责任。

（4）关于白某1伙同王某2超诈骗宋旺10万买树款的事实，判决书认为“被告人白某1通过王某2超收到宋旺10万元办证定金后，因故没能如期将砍伐证办下来，后经王某2超中间协调，白某1以房抵款等方式退还宋旺10万元，且宋旺亦证实被告人白某1、王某2超无诈骗的犯罪故意”与事实不符，应依法追究白某1、王某2超诈骗罪的刑事责任。

（5）判决书认定被告人白某1利用合同诈骗董某某97.9万元与事实不符，白某1实际非法占有房款3306120元。

（6）关于被告人翟某4持枪与苏太海等人聚众斗殴的事实，判决书认为翟某4的非法持枪行为与聚众斗殴行为具有牵连，从一重罪处罚，仅认定其构成聚众斗殴罪，属适用法律错误，应数罪并罚。

（7）关于被告人白某1将枪支借给翟某4与苏太海聚众斗殴的事实，判决书认为无证据证实白某1参与此聚众斗殴与事实不符，应依法追究被告人白某1此起聚众斗殴的刑事责任。

出庭检察员的出庭意见与浉河区检察院的抗诉意见基本一致。

白某1上诉称：1、公安机关对其有刑讯逼供行为；2、不构成领导黑社会性质组织罪；3、不构成聚众斗殴罪；4、不构成寻衅滋事罪；5、不构成合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见主要有：1、白某1不构成合同诈骗罪。2、白某1不构成领导黑社会性质组织罪。3、故意伤害罪双方当事人已达成谅解，超过追诉时效，不应再追诉。4、非法持有枪支罪，事实不清，证据不足，已过追诉时效。5、不构成寻衅滋事罪且已过追诉时效。6、不构成聚众斗殴罪，超过追诉时效。7、赌博罪，情节较轻，应酌情从轻处罚。8、侦查机关有刑讯逼供行为，被告人供述应当予以排除。

王某2超上诉称：1、其行为不构成聚众斗殴罪；2、不构成赌博罪；3、在参加黑社会性质组织犯罪中是从犯；4、原审判决合并执行刑期过高。其辩护人的辩护意见主要有：1、不构成聚众斗殴罪。2、不构成诈骗罪。3、不构成赌博罪。4、不构成参加黑社会性质组织罪。

黄某3上诉称：1、原判认定其为黑社会性质组织犯罪积极参加者错误，应为一般参加者；2、原判量刑过重。

和某上诉称：其行为不构成赌博罪。其辩护人的辩护意见主要有：1、和某没有参加起诉书指控的涉黑犯罪事实，不构成参加黑社会性质组织罪；2、和某参与赌博不以营利为目的，不构成赌博罪。

翟某4上诉称：在寻衅滋事犯罪中，其未对被害人实施殴打，情节显著轻微，应当定罪免刑。

白甲上诉称：其没有参加黑社会性质组织犯罪活动；不构成寻衅滋事犯罪，其不在纠纷现场，未参与殴打孙某某。辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。

白乙上诉称：其在蔬菜市场的管理行为不构成参加黑社会性质组织罪。辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。

曹某某上诉称：1、不构成参加黑社会性质组织罪。2、不构成赌博罪。其辩护人的辩护意见主要有：1、曹某某不构成参加黑社会性质组织罪。2、曹某某不构成聚众斗殴罪。3、曹某某不构成赌博罪。

关于抗诉机关和出庭检察员提出，对本案组织、领导、参加黑社会性质犯罪适用法律错误，以白某1为首的黑社会性质组织连续至2011年5月1日《中华人民共和国刑法》修正案（八）颁布实施以后，应适用《中华人民共和国刑法》修正案（八）第二百九十四条的规定，对白某1判处七年以上有期徒刑，并处没收财产，原判判处白某1有期徒刑五年，属适用法律错误，导致量刑不当的抗诉理由和出庭意见，经查，该黑社会性质组织的各被告人违法犯罪事实均发生在2011年5月1日《中华人民共和国刑法》修正案（八）颁布实施以前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，原判适用法律正确，故该抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关和出庭检察员提出，原审判决书认为“被告人和某虽与白某1黑社会性质有来往，但无证据证实其接受黑社会性质组织的领导和管理，亦未与该组织共同实施其他违法犯罪活动，故公诉机关指控其参加黑社会性质组织罪不能成立”与事实不符，应依法追究其参加黑社会性质组织罪的刑事责任的抗诉理由和出庭意见，经查，被告人和某虽与该黑社会性质组织有来往，但并未参与该黑社会性质组织的违法犯罪活动，也无证据证实其接受该黑社会性质组织的领导和管理，故该抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关和出庭检察员提出，原审判决书认为“被告人白某1供述其目的是阻止对方伤害王某2超，其和曹某某赶到现场时即遭到挨打，胡某某见状上前制止，胡亦证实只是想打王某2超，见白某1被打即予以制止，公诉机关无证据证实双方有聚众斗殴的犯罪故意”与事实不符，应依法追究被告人白某1、王某2超、曹某某聚众斗殴刑事责任的抗诉理由和出庭意见，经查，王某2超知道张老一要带人到他家打他时，就打电话让白某1带人过来帮忙，双方人员到场相遇后发生斗殴，对方人多将王某2超和白某1打伤。白某1赶到现场是出于利用其黑社会影响吓阻对方对王某2超的伤害，是为组织成员摆平事端，且被告人未供述与胡某某等人发生斗殴，被告人殴打胡某某等人的证据不足，应认定为黑社会组织的违法事实。且检察院起诉书未指控曹某某参与聚众斗殴犯罪。故该抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关和出庭检察员提出，原审判决书认为“被害人马喜才报案称其被白某1等人诈骗，但被告人白某1及邱载德均对此否认，且实际收货人陈峰不在案，实际欠款已由白某1偿付，故该起指控事实不清、证据不足”与事实不符，应依法追究白某1诈骗的刑事责任的抗诉理由和出庭意见，经查，该起指控仅有被害人马喜才陈述及证人杭世波对邱载德的辨认，实际收货人陈峰不在案，苹果的货值未做评估，白某1及邱载德均予以否认，故该起指控事实不清、证据不足，该抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关和出庭检察员提出，原审判决书认为“被告人白某1通过王某2超收到宋旺10万元办证定金后，因故没能如期将砍伐证办下来，后经王某2超中间协调，白某1以房抵款等方式退还宋旺10万元，且宋旺亦证实被告人白某1、王某2超无诈骗的犯罪故意”与事实不符，应依法追究白某1、王某2超诈骗罪的刑事责任的抗诉理由和出庭意见，经查，被告人白某1通过王某2超收到宋旺10万元办证定金后，因故没能如期将砍伐证办下来，后通过王某2超协调，白某1以退还现金及以房抵款的方式退还宋旺10万元，白某1、王某2超主观上无非法占有的犯罪故意，故该抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关和出庭检察员提出，判决书认定被告人白某1利用合同诈骗董某某97.9万元与事实不符。根据已查明的事实，白某1未经董某某允许，隐瞒真相，擅自以自己的名义与他人签订卖房协议卖房20套，经信阳市三维资产评估事务所司法鉴定，白某1实际非法占有房款3306120元的抗诉理由和出庭意见，经查，2007年10月8日，被告人白某1与董某某签订合作协议约定：董某某全额投资建设汝南县三门闸蔬菜批发市场门面房屋，董某某拥有该项目完整的建议权、管理权、收益权及处置权；白某1负责项目对外协调，协助办理相关证照，全力配合工作开展。项目施工完毕且房屋全部销售后，经过审计，董某某向白某1支付20％的纯利润。工程尚未完全竣工，白某1即隐瞒真相，对外以汝南县蔬菜批发市场的名义，与他人签订售房协议，私自将已办理在董某某妻子王应荣名下（三门闸乡菜市场大门东侧）2254.59平方米的二层房屋对外销售，先后抵账和收取潘某某、李某、时某某、康某某、刘某戊房款共计97.9万元据为己有。且起诉书指控白某1在无房产证的情况下将王应荣名下的房产骗售六套，价值人民币140余万元。故认定白某1实际非法占有房款3306120元，无事实依据。故该抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关提出被告人翟某4持枪与苏太海等人聚众斗殴的事实，判决书认为翟某4的非法持枪行为与聚众斗殴行为具有牵连，从一重罪处罚，仅认定其构成聚众斗殴罪，属适用法律错误，应数罪并罚的抗诉理由，经查，被告人翟某4向白某1借枪的目的是聚众斗殴，其行为具有牵连，应从一重罪处罚，故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关提出被告人白某1将枪支借给翟某4与苏太海聚众斗殴，判决书认为无证据证实白某1参与此聚众斗殴与事实不符，应依法追究白某1聚众斗殴罪刑事责任的抗诉理由，经查，指控白某1参与翟某4聚众斗殴的事实，仅有翟某4在公安机关的供述，无其他证据印证。故抗诉机关的该抗诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。

关于白某1、白甲、白乙、曹某某及其辩护人认为四上诉人的行为不构成领导、参加黑社会性质组织罪的上诉、辩护意见，经查，被告人白某1纠集被告人王某2超、叶某某、黄某3、任某某、白甲、白乙、曹某某等多人以暴力威胁等手段有组织的多次进行违法犯罪活动，获取经济利益，为非作恶，欺压群众，在汝南县及周边区域垄断经营沙场、地材供应和蔬菜批发市场等行业，形成重大影响，严重地破坏了当地的社会经济、社会生活秩序。被告人白某1的行为已构成领导黑社会性质组织罪，公诉机关指控被告人白某1犯领导黑社会性质组织罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人王某2超、白甲、白乙、曹某某参加黑社会性质组织罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。上述各被告人及其辩护人辩解、辩护其行为不构成领导、参加黑社会性质组织罪的意见不能成立，本院不予采纳。

关于白某1、王某2超及其辩护人认为其行为不构成聚众斗殴罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人白某1、王某2超伙同他人与丁某某等人斗殴的事实，有同案犯刘某戊的供述，证人黎某某、刘某丙证言以及被害人丁某某的陈述能够相互印证，丁某某否认与王某2超打架无其他证据印证，不应采信，白某1、王某2超的行为已构成聚众斗殴罪。故上诉人白某1、王某2超及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于白某1及其辩护人认为白某1不构成寻衅滋事罪的上诉、辩护意见，经查上诉人白某1伙同他人随意殴打张某某、肖某甲，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。故上诉人白某1及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于白某1辩护人认为白某1非法持有枪支罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人白某1供述、枪支鉴定报告及证人妥某某、付某某等人的证言均证实，被告人白某1非法持有管制枪支，白某1不属于配备、配置枪支人员，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。故白某1辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于白某1辩护人认为白某1犯故意伤害罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪已过追诉时效的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条、第八十九条之规定，白某1的上述犯罪行为均在追诉时效之内，故辩护人的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于白某1辩护人认为白某1犯赌博罪，情节较轻的辩护意见，经查，上诉人白某1伙同他人以营利为目的，组织、招引多人赌博，赌资数额5万余元，以抽头、放贷获利10万余元，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于白某1及其辩护人认为其行为不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，白某1隐瞒真相，对外以汝南县蔬菜批发市场的名义，与他人签订售房协议，将已办理在董某某妻子王应荣名下的房屋对外销售，先后抵账和收取潘某某、李某、时某某、康某某、刘某戊房款共计97.9万元据为己有，其行为已构成合同诈骗罪。故白某1及其辩护人认为白某1不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人白某1及其辩护人提出侦查机关有刑讯逼供行为，请求排除非法证据的辩解、辩护意见，经查，根据辩护人的申请，本院依法通知了该案主办侦查员到庭作证，未能出庭作证的侦查人员由信阳市公安局老城分局出具了情况说明，检察机关当庭出示了白某1在看守所的健康体检表及健康检察笔录，证实公安机关在案件侦办过程中没有刑讯逼供行为。故上诉人及其辩护人申请排除非法证据的理由缺乏证据支持，不应予以采信。

关于黄某3认为其在黑社会性质组织犯罪中系一般参加者的上诉理由，经查，上诉人黄某3参与多起涉黑违法事实，积极参加黑社会性质组织活动，故上诉人黄某3认为其系一般参加者的上诉理由不能成立，本院不能采纳。关于上诉人黄某3认为原判量刑过重的上诉理由，经查，原判量刑符合法律规定，并无不当，故上诉人黄某3认为原判量刑过重的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。

关于和某及其辩护人认为和某不构成赌博罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人和某伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。故上诉人和某及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于翟某4辩称其在寻衅滋事犯罪中未对被害人实施殴打，情节显著轻微，应当定罪免刑的上诉理由，经查上诉人翟某4伙同白某1等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系累犯，故上诉人翟某4的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于曹某某及其辩护人认为其行为不构成赌博罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人曹某某伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。故上诉人曹某某及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

在二审期间，上诉人王某2超、和某积极缴纳罚金，分别缴纳10000元，对二上诉人所犯赌博罪，可酌情从轻处罚。

本院认为
本院认为，上诉人白某1领导黑社会性质组织；纠集多人聚众斗殴；随意殴打他人，强拿硬要，情节恶劣；指使他人故意伤害他人身体致人轻伤；违反枪支管理规定，非法持有枪支；以营利为目的，聚众赌博；以非法占有为目的，在签订履行合同过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已分别构成领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪、赌博罪、合同诈骗罪。上诉人白某1系黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其组织、领导的黑社会性质组织的全部罪行处罚。上诉人王某2超积极参加黑社会性质组织；伙同被告人白某1积极参加聚众斗殴；伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、赌博罪。上诉人黄某3积极参加黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪。上诉人和某伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人翟某4纠集他人持械聚众斗殴；伙同被告人白某1等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。上诉人白甲、白乙参加黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪。上诉人曹某某积极参加黑社会性质组织；伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、赌博罪。原审被告人叶某某积极参加黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪。原审被告人任某某参加黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪。原审被告人冯某5伙同被告人白某1等人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人黄某3、和某、翟某4系累犯，应从重处罚。上诉人翟某4在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。浉河区人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。因合同诈骗罪对数额特别巨大的数额认定标准发生变化，对上诉人白某1犯合同诈骗罪，应当在三年以上十年以下量刑。二审审理期间，上诉人王某2超、和某积极缴纳罚金，对其犯赌博罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百九十三条第（一）项、第六十九条、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第三百零三条第一款、第二百二十四条第（五）项、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第二百九十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于审理黑社会性质犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果
一、维持信阳市浉河区人民法院（2012）浉刑二初字第214号刑事判决第三、四、五、七、八、九、十、十一、十二项对各被告人的定罪、量刑部分。

二、维持信阳市浉河区人民法院（2012）浉刑二初字第214号刑事判决第一项对上诉人白某1犯领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪、赌博罪的定罪、量刑部分及犯合同诈骗罪的定罪部分。

三、维持信阳市浉河区人民法院（2012）浉刑二初字第214号刑事判决第二项对上诉人王某2超犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪的定罪、量刑部分及犯赌博罪的定罪部分。

四、维持信阳市浉河区人民法院（2012）浉刑二初字第214号刑事判决第六项对上诉人和某的定罪及罚金部分，即被告人和某犯赌博罪，并处罚金10000元。

五、撤销信阳市浉河区人民法院（2012）浉刑二初字第214号刑事判决第一项对上诉人白某1犯合同诈骗罪的量刑、罚金及数罪并罚部分，即判处有期徒刑十一年，并处罚金280000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，罚金300000元。

六、撤销信阳市浉河区人民法院（2012）浉刑二初字第214号刑事判决第二项对上诉人王某2超犯赌博罪的量刑、罚金及数罪并罚部分，即判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，罚金10000元。

七、撤销信阳市浉河区人民法院（2012）浉刑二初字第214号刑事判决第六项对上诉人和某的量刑部分，即判处有期徒刑一年。

八、上诉人白某1犯领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币230000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币250000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年5月10日起至2026年5月9日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）

九、上诉人王某2超犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月17日起至2016年6月16日止。）

十、上诉人和某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）

本判决为终审判决。

审判人员
审判长刘辉

审判员王明强

代理审判员方晓鹏

裁判日期
二〇一四年一月十八日

书记员
书记员董全（兼）

书记员韩坤