审理法院： 驻马店市中级人民法院
案 号： 驻刑二终字第49号
案件类型： 刑事
案 由： 组织、领导、参加黑社会性质组织罪
裁判日期： 2014-06-06
审理经过
河南省驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人徐某1犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪，原审被告人袁某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，原审被告人李某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪，原审被告人吴某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪，原审被告人芦某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2014年2月17日作出（2013）驿刑初字第351号刑事判决。宣判后，徐某1、李某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理。驻马店市人民检察院指派检察员陈发军、关菊出庭履行职务。上诉人徐某1及其辩护人河南小东律师事务所律师肖新民、上诉人李某及其辩护人河南北纬律师事务所律师朱允来、上诉人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：
一、参加黑社会性质组织事实
2008年以来，杨某2、张某3（二人已判刑）等人，利用其恶名在赌场中向参赌人员提供高利贷，而后纠集被告人徐某1、袁某和李某4（已判刑）等两劳回归人员及社会闲散人员有组织的在新蔡县的关津乡、孙召乡开设赌场。2009年下半年，该团伙逐步吸收被告人李某、吴某、芦某和丁某5、王某6、苏某7、丁某8、王某9、崔某10、郭某11、李某12、王某13、薛某14、秦某15、王某16、李某17（上述十三人均已判刑）等社会闲散人员，先后在新蔡县关津乡、孙召乡、砖店镇、余店乡、佛阁寺镇及新蔡县周边的安徽省临泉县陈集乡、息县和河南省正阳县等地开设赌场。该团伙在开设赌场期间通过冲击他人开设的赌场、向他人开设的赌场派人维持赌场秩序、收取好处费，控制了新蔡县境内的地下赌博市场，逐渐形成了以被告人杨某2为组织、领导者，被告人徐某1、袁某和李某4、张某3、丁某5、王某6、郭某11为骨干成员，被告人李某、吴某、芦某和苏某7、王某9、崔某10、李某12、王某13、薛某14、秦某15、王某16、李某17等人为一般参加者的带有黑社会性质的犯罪组织。
二、开设赌场事实
1、2008年底至2009年3月份，被告人徐某1、袁某伙同杨某2等人在新蔡县关津乡许埠村委花园村等地开设赌场约七天，参与赌场经营的有李某4、张某3等人，徐某1负责看护赌场的钱箱子，袁某负责赌场外围岗哨。赌场按每局赌资的百分之十抽头，每天抽头约三万元。
2、2009年底至2010年初期间，被告人李某、徐某1、袁某、吴某伙同杨某2等人在新蔡县孙召乡开设赌场约四天。参与赌场经营的有李某4、张某3、王某6等人，徐某1负责看护赌场的钱箱子，袁某等人负责赌场外围岗哨，吴某通过李某4向赌场提供资金两万元，获利一千余元。赌场按每局赌资的百分之十抽头，每天抽头约十万元。
3、2010年六七月份，被告人李某、徐某1、袁某、吴某伙同杨某2伙等人在新蔡县关津乡许埠与息县东岳乡交界的地方开赌场。参与赌场经营的有李某4、丁某5、郭某11、王某6等人，徐某1负责看护赌场的钱箱子，袁某等人负责赌场外围岗哨，吴某帮堆，芦宏斌负责开车接送参赌人员。赌场开设约一个月，每天抽头渔利二三十万元。
4、2010年10月、11月份，被告人李某、徐某1、袁某、吴某伙同杨某2等人在孙召乡高寨村委林岗村开设赌场。参与赌场经营的有丁某5、李某4等人，徐某1负责看护赌场的钱箱子，袁某等人负责赌场外围岗哨，吴某帮堆，被告人芦宏斌负责开车接送参赌人员。每天参赌人员达二三十人，每天渔利多则三四万，少则两三万。
5、2010年底，被告人徐某1、袁某、吴某伙同杨某2等人在安徽省临泉县陈集乡开设赌场，参与赌场经营的有李某4、丁某5、郭某11、王某6等人，徐某1负责看护赌场的钱箱子，袁某等人负责赌场外围岗哨，吴某帮堆。赌场使用骨牌推牌九的方式赌博，每天参与赌博的人有三四十人，赌场开设约二十天。
6、2011年二三月份，被告人李某、徐某1、袁某伙同杨某2、李某4、郭某11、张某3、苏某7、李某17、王某6、王某9、丁某8、薛某14等人在新蔡县砖店镇开设赌场，徐某1负责看护赌场的钱箱子，袁某等人负责赌场外围岗哨，被告人芦宏斌负责开车接送参赌人员。赌场参与赌博的多则三四十人，少则二三十人，赌场开设约二十天，每天抽头三四万元钱。
7、2011年三四月份，新蔡县砖店镇逢会时，被告人李某、袁某、徐某1伙同杨某2、丁某5、苏某7、李某4、郭某11、张某3、李某17、王某6、丁某8、薛某14等人在新蔡县余店乡开设赌场，徐某1看钱箱子，袁某等人负责赌场外围岗哨，被告人芦宏斌负责开车接送参赌人员。赌场开设十天，每天参与赌博有二三十人，每天抽头渔利约十万元。
8、2011年6月份，冯华伟请示杨某2后在新蔡县佛阁寺镇开设赌场，杨某2安排被告人袁某和郭某11、李放到冯华伟赌场维持秩序，赌场开设三天，冯华伟给杨某2好处费24000元。
9、2011年7月份，被告人李某、徐某1伙同杨某2、刘立新等人在正阳县油坊店北一窑厂开设赌场，丁某8、崔某10等人参与赌场经营。赌场开设十几天，每天参与人员三四十人。
三、敲诈勒索事实
2010年六七月份，杨某2在新蔡县关津乡许埠村委开设赌场期间的一天凌晨，杨某2以参赌人员焦某等人在赌场作弊为由，将焦某等人拘禁在赌场房间，徐某1伙同张某3、王某6等人对二人进行殴打。杨某2安排丁某5、王某6等人看守焦某向其索要现金20万，焦某被迫答应给杨某25万元现金，后杨某2安排丁某5等人驾车将焦某带至驻马店市皇朝大酒店，焦某让其朋友高波给丁某5拿出5万元现金。次日，焦某给杨某2打电话称自己在赌场中没有作弊，要求退还5万元现金，否则报案，后杨某2退回焦某5万元现金。
四、寻衅滋事事实
2011年4月份的一天，杨某2开设赌场期间得知高某在新蔡县余店乡常桥村委会开设赌场，遂安排被告人袁某及郭某11等人带人冲击高某的赌场。袁某、郭某11纠集李放、薛某14、杜晓宇等二十余人乘坐被告人芦宏斌及李某17等人的车辆赶到余店乡常桥村委会，将高某的赌场冲散，并持钢管将村委会的窗户玻璃、凳子砸烂。
五、故意毁坏财物事实
2011年4月份，李某4以跟随杨某2开赌场获利太少为由，伙同他人另开赌场。此后的一天，杨某2酒后发现李某4的豫QJ4777本田奥德赛商务车停在新蔡县古吕镇振兴路西段足生堂洗脚店门口，便约李某4见面。二人见面后言语不和，杨某2即打电话纠集被告人袁彬峰、徐某1及张某3、郭某11、李放、薛某14、杜晓宇等人到洗脚店门口助威，后在杨某2的指使下，张某3、李放等十余人持钢管、砖块将李某4的汽车玻璃砸碎、车身损坏。李某4为此支出修车费26090元，杨某2赔偿李某4经济损失27000元。经鉴定，李某4的奥德赛商务车被损坏价值为24073.9元。
六、故意伤害事实
2011年3月15日23时许，苏某甲驾驶豫QDK168面包车行至新蔡县鑫源商贸城东大门时，因进出大门与被告人徐某1和王某6驾驶的黑色雪佛兰轿车发生口角并引起厮打。徐某1、王某6开车走后，苏某家人驾车寻找并尾随徐某1等人驾驶的轿车准备报案。当车行至新蔡县古吕镇商贸路汉杰小学门口时，徐某1、王某6纠集郭某11、薛某14、李放、杜晓宇等人对苏某甲、苏某乙等人进行殴打，致苏某乙头皮挫裂伤构成轻伤、苏某构成轻微伤。
另查明，案发后，由杨某2出资83000元，王某6、徐某1赔偿给苏某、苏某乙，苏某、苏某乙对徐某1谅解。2012年8月30日，被告人徐某1主动投案；2012年11月19日，被告人袁某主动投案；同年12月12日，被告人芦某主动投案；到案后，三被告人均如实供述了涉案事实。2013年3月19日，被告人李某被安徽省亳州市公安局抓获；2013年4月9日，被告人吴某被公安机关抓获。
上述事实有证人杨某2、张某3、丁某5、苏某7、郭某11、王某9、李放、王明功、谢晓东、张明明、薛某14、闫林、冯华伟、金艳朝、张秋林等人的证言，被害人焦某、李某4、苏某等人的陈述，物证照片、鉴定意见、赔偿协议、谅解书、辨认笔录、户籍证明、生效刑事判决书等书证，被告人徐某1、袁彬峰、李某、吴某、芦某的供述等。
根据上述事实、证据，驿城区人民法院认为，被告人徐某1、袁某、李某、吴某、芦某明知杨某2组织、领导的黑社会性质组织实施一系列违法犯罪活动，接受该黑社会性质组织的领导和管理，直接参与实施有组织的违法犯罪活动，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪。徐某1、袁某除个人积极参加外，又纠集他人参与该组织的违法犯罪活动，系黑社会性质组织的积极参加者；李某、吴某、芦某系该黑社会性质组织的一般参加者。徐某1、袁某、李某、吴某、芦某明知他人开设赌场，分别为其提供帮助或资金、组织接送人员参与赌博，从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪；袁某、芦某在他人的组织下，为逞强斗狠，故意毁坏他人财物，其行为均已构成寻衅滋事罪。徐某1伙同他人以非法占有为目的，采用暴力威胁手段，强行索要他人钱财5万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。徐某1故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。徐某1、袁某故意毁坏他人财物，价值24073.9元，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。徐某1、袁某、李某、吴某、芦某均系一人触犯数个罪名，依法均应数罪并罚。
开设赌场犯罪中，在杨某2组织、领导下，各被告人根据杨某2的分工，为该赌场的运作服务，作用较小，系从犯，应对其从轻处罚；在故意毁坏财物犯罪及故意伤害犯罪中，因杨某2已经赔偿了被害人的经济损失，对该起犯罪在量刑时可酌情从轻处罚。在故意毁坏财物犯罪中，被告人徐某1、袁某未直接砸毁李某4车辆，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。
被告人徐某1、袁某、芦某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻处罚；被告人吴某当庭自愿认罪，量刑时可酌予从轻。
被告人徐某1、袁某、李某、吴某、芦某参加的黑社会性质组织犯罪行为持续到《刑法修正案（八）》实施之后，故对黑社会性质犯罪应以现行《中华人民共和国刑法》定罪量刑。被告人徐某1实施的敲诈勒索犯罪发生于2010年，在《刑法修正案（八）》之前，依照从旧兼从轻原则，对该罪量刑时适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》之相关规定。
一审法院认为
根据本案被告人的犯罪事实和情节及社会危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条和《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第三百零三条第二款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十九条第一、二款之规定，判决：一、被告人徐某1犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。二、被告人袁某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人李某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人吴某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人芦某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币二万元。
二审请求情况徐某1上诉称：1、既没有向焦某要钱，也不知道杨某2向焦某要钱，构不成敲诈勒索罪。2、不但没有参与砸李某4的车，而且在现场还劝杨某2不要砸车，构不成故意毁坏财物罪。3、只是黑社会性质组织罪的一般参加者，不是积极参加者。4、有自首情节，原判量刑重。
徐某1辩护人的辩护意见：1、徐某1没有殴打焦某，主观上没有敲诈他人钱财的故意，客观上没有敲诈他人钱财的行为构不成敲诈勒索罪。2、徐某1没有参与砸车，在杨某2等人砸车之前，徐某1还劝阻杨某2不要砸车，徐某1没有故意毁坏财物的故意和行为，构不成故意毁坏财物罪。3、徐某1等人将苏某乙打伤一事，已经公安机关调解，徐某1等人对苏某乙等人进行赔偿，双方达成了和解协议，对该起故意伤害的事实不应再追诉。4、在杨某2组织的13起开设赌场、9起寻衅滋事犯罪中，徐某1只参加8起开设赌场，没有参加一起寻衅滋事犯罪，且没有参加敲诈勒索和毁坏财物犯罪，只是黑社会性质组织的一般参加者，且有自首情节，原判量刑重。
李某上诉称：1、只是怕丈夫杨某2赌博输钱太多，才跟着杨某2到过几次赌场，没有参与赌博，没有参与分红，也没有参加杨某2实施的其他犯罪，够不成参加黑社会性质组织罪。2、对犯开设赌场罪不持异议。但丈夫杨某2因犯罪被判处有期徒刑十九年，其现在又被判刑，家中只剩下年迈多病的婆婆和刚满两岁的孩子相依为命，原判量刑重，请求从轻处罚，早日回家照看孩子。
李某的辩护人的辩护意见：1、李某之所以与杨某2一起出入赌场，是因为二人刚结婚，婚后感情好，形影不离，且李某害怕杨某2赌博输钱太多，才跟着杨某2到赌场。李某也没有参与杨某2实施的寻衅滋事、敲诈勒索、故意毁坏财物等犯罪，李某构不成参加黑社会性质组织罪。2、李某只是开设赌场罪的一般参加者，系从犯，且到赌场的次数较少。此外，李某的丈夫杨某2因犯罪被判处较长徒刑，李某本人也被判刑，家中只剩下年迈的婆婆抚养一个刚满两岁的孩子，二审期间，其婆婆因意外摔伤，造成骨折。（当庭提交了其婆婆的户籍证明和医院的诊断证明。）综上，原判量刑重，建议对李某从轻处罚。
吴某上诉称：1、只是偶尔到赌场帮忙，没有参与黑社会性质组织的其他任何犯罪活动。2、只参与了杨某2部分开设赌场的犯罪事实，并于2010底主动退出了杨某2的赌场，对杨某22011年之后开设赌场的事实均不知情，也未参与。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。
本院查明
出庭检察员的意见：建议二审根据审理查明的事实，依法作出公正判决。
二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于徐某1及其辩护人提出的“徐某1系黑社会性质组织罪的一般参加者”的上诉、辩护意见，经查，开设赌场系杨某2领导的黑社会性质组织实施的主要犯罪活动和经济来源，徐某1除参与了大部分开设赌场的犯罪外，还参与了敲诈勒索、故意伤害犯罪，应当认定为黑社会性质组织的积极参加者，此上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于徐某1及其辩护人提出的“徐某1构不成敲诈勒索罪”的上诉、辩护意见，经查，现有证据虽不能认定徐某1对被害人焦某有殴打和索要钱财的行为，但丁某5、王某6等人均证实，徐某1明知杨某2实施敲诈勒索犯罪，仍受杨某2的指使参与对焦某进行看管，限制焦某的人身自由，其行为构成敲诈勒索罪，此上诉、辩护意见不能成立，不予采纳，但鉴于其在犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，并对其从轻处罚。
关于徐某1及其辩护人提出的“徐某1构不成故意毁坏财物罪”的上诉、辩护意见，经查，徐某1没有参与砸李某4的车辆，且徐某1、杨某2均证实在砸车前，徐某1对杨某2有劝阻行为，故徐某1没有砸车的故意和行为，构不成故意毁坏财物罪，此上诉、辩护意见成立，予以支持。
关于李某及其辩护人提出的“李某的行为构不成参加黑社会性质组织罪”的上诉、辩护意见，经查，开设赌场系杨某2领导的黑社会性质组织实施的主要犯罪活动和经济来源，李某多次为杨某2开设赌场提供帮助和参与管理，应认定为黑社会性质组织的参加者。此上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李某及其辩护人提出的“原判量刑重”的上诉、辩护意见，经查，李某系黑社会性质组织的一般参加者，共参与五次开设赌场的犯罪，未参与其他黑社会犯罪活动，二审期间对开设赌场的犯罪部分认罪、悔罪，并积极缴纳罚金，对开设赌场犯罪部分可酌情对其从轻处罚。
关于吴某提出的“原判量刑重”的上诉理由，经查，吴某系黑社会性质组织的一般参加者，共参与四次开设赌场的犯罪，未参与黑社会性质组织的其他犯罪活动，且在2010底主动退出开设赌场犯罪，二审期间积极缴纳罚金，对其可酌情从轻处罚。
本院认为
综上，本院认为，原判认定上诉人徐某1犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、故意伤害罪，上诉人李某、吴某犯参加黑社会性质组织罪，原审被告人袁某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，原审被告人芦某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定徐某1犯故意毁坏财物罪的证据不足，在敲诈勒索罪中，徐某1可认定为从犯，且具有自首、案发前退赃等情节，依法可对其从轻处罚，同时根据李某、吴某犯开设赌场罪的事实、情节、认罪态度，二审期间积极缴纳罚金等情况，可对二人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、1997年《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百九十四条第一款、第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
二审裁判结果
维持驿城区人民法院（2013）驿刑初字第351号刑事判决中的第二、五项。
撤销驿城区人民法院（2013）驿刑初字第351号刑事判决中的第一、三、四项。
三、上诉人徐某1犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月30日起至2018年4月29日止。）
上诉人李某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2015年3月18日止。）
上诉人吴某犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2014年8月8日止。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长段桂东
审判员吴德河
审判员王建峰
裁判日期
二〇一四年六月六日
书记员
书记员叶婷
