审理法院： 巴中市中级人民法院
案　　号： （2017）川19刑终99号
案件类型： 刑事
案　　由： 组织卖淫罪
裁判日期： 2017-12-01

审理经过
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院起诉指控原审被告人马某1、苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5犯组织卖淫罪，原审被告人何余水、张永江、彭光建、樊井兰犯协助组织卖淫罪，于2017年6月5日作出（2017）川1902刑初135号刑事判决。宣判后，原公诉机关巴中市巴州区人民检察院认为原判确有错误，提起抗诉；原审被告人马某1、吴某3、鲜某4、杜某5提出上诉。巴中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年9月12日不公开开庭进行了审理，四川省巴中市人民检察院指派检察员潘玢出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某1、上诉人（原审被告人）吴某3及其辩护人谭守龙、上诉人（原审被告人）鲜某4及其辩护人彭仕喜、上诉人杜某5、原审被告人苟某2及其辩护人马军臣、原审被告人何余水、彭光建、张永江、樊井兰均到庭参加诉讼。合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。

一审法院查明
原判认定：

2016年5月初，被告人马某1、苟某2（被告人马某1妻子）、鲜某4、杜某5以谋取利益为目的，租赁巴州区张思训街XX酒店6楼，合伙开设、经营水立方休闲会所，其中马某1、苟某2夫妇出资5万元，占股50%，鲜某4出资25000元，占股25%，杜某5出资25000元，占股25%。马某1、苟某2、鲜某4、杜某5采取招募、容留等手段，组织多名卖淫女在水立方休闲会所内从事卖淫活动。被告人马某1为卖淫场所主要组织人及主要负责人，负责招募卖淫女、参与制定卖淫服务项目及价格、组织招揽嫖娼人员、管理营业收入、决定卖淫组织重大事项等。被告人苟某2、鲜某4、杜某5参与组织卖淫场所，参与制定卖淫服务项目及价格、参与招募卖淫女，进行现场管理等。

2015年，被告人马某1、苟某2曾招聘吴某3到某娱乐会所上班。水立方娱乐会所组建后，马某1、苟某2叫吴某3到水立方娱乐会所负责日常经营管理、带客人进房间，带卖淫女进房间供客人挑选、散发招嫖卡片等，被告人彭光建（被告人鲜某4丈夫）在盐业大酒店楼下望风、接待嫖娼人员、管理嫖资以及与吴某3等人在加气站散发招嫖卡片。被告人樊井兰在会所内收银做账。2016年5月下旬，被告人彭光建离开水立方休闲会所后，马某1、吴某3招聘被告人何余水在楼下望风、接待嫖娼人员。2016年5月3l曰，被告人鲜某4、杜某5退出经营水立方休闲会所，经算账，从2016年5月8日至2016年5月31日水立方休闲会所组织卖淫非法收入44340元。马某1给鲜某4、杜某5分别退了23120元，收购了鲜某4、杜某5的股份。后被告人吴某3与马某1、苟某2商议，由被告人吴某3投资7万余元入股水立方休闲会所，并约定占会所40%的股份。吴某3为入股水立方休闲会所，在被告人何余水处借款30000元，并口头约定其占吴某3个人股份的10%,在被告人张永江处借款20000元协议约定其占吴某3个人股份的10%，但张永江不参与会所的经营管理。吴某3将借款中的44000元给了苟某2作为入股资金。被告人何余水、张永江明知吴某3开设经营卖淫场所，仍为其提供资金。被告人吴某3入股后，水立方休闲会所更名为盐业休闲会所，继续从事组织卖淫活动。盐业休闲会所主要负责人仍然为马某1，苟某2与吴某3参与日常管理，从2016年6月1日至28日，盐业休闲会所组织卖淫非法收入20余万元。2016年6月28日晚，巴中市公安局治安支队对盐业休闲会所进行检查时，现场查获何某与徐某某、鲁某某与王某某、冉某2与李某4、向某某与李某4某在会所内进行卖淫嫖娼活动，并将吴某3、樊井兰带走。被告人马某1、苟某2于2016年7月1日到巴中市公安局投案自首，被告人鲜某4、杜某5、彭光建于2016年7月7日到巴中市公安局投案自首，被告人何余水于2016年7月8日到巴中市公安局投案自首，被告人张永江于2016年9月8日到巴中市公安局投案自首。

认定前述事实的证据有：被告人马某1、苟某2等人的供述、受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、水立方休闲会所记账单、POS机捆绑银行卡明细及POS刷卡存根、吴某3与张永江签订的投资入股协议及收据、现场勘验笔录、现场照片等。

一审法院认为
原判认为，被告人马某1、苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5在宾馆租赁楼层开设卖淫场所，招募、雇佣多名卖淫妇女从事卖淫牟取利益，其行为均已构成组织卖淫罪，被告人何余水、张永江、彭光建、樊井兰协助他人组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫的共同犯罪中，被告人马某1为卖淫场所组织人及主要负责人，负责招募卖淫女、参与制定卖淫服务项目及价格、组织招揽嫖娼人员、管理营业收入、决定卖淫组织重大事项等，系主犯。被告人苟某2、鲜某4、杜某5参与组织卖淫场所，参与制定卖淫服务项目及价格、参与招募卖淫女，进行现场管理等。被告人吴某3负责日常经营管理、带客人进房间，带卖淫女进房间供客人挑选、散发招嫖卡片等。被告人苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5在组织卖淫的共同犯罪中所起协助和辅助作用，系从犯。在协助组织卖淫的共同犯罪中，被告人何余水、张永江、彭光建、樊井兰均积极实施协助组织卖淫行为，均为协助组织卖淫罪主犯，可根据各被告人在其中所起作用对其处罚。被告人何余水、彭光建先后在盐业酒店楼下望风、接待嫖娼人员等，其中被告人何余水还向被告人吴某3组织卖淫出资入股，被告人彭光建还参与管理嫖资，及散发招嫖卡片，被告人何余水、彭光建所起作用相对较大。被告人张永江明知吴某3开设组织卖淫场所，仍向被告人吴某3出资入股，但未实际参与经营，作用相对较小。被告人樊井兰系该卖淫场所招聘的收银员，作用相对较小。被告人马某1、苟某2、鲜某4、杜某5、彭光建、何余水、张永江自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。被告人樊井兰到案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人马某1、苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5、何余水、张永江、彭光建、樊井兰违法所得，应予追缴。被告人苟某2、彭光建、张永江、樊井兰犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。原判判决：一、被告人马某1犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人苟某2犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八千元；三、被告人吴某3犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；四、被告人鲜某4犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人杜某5犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人何余水犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人彭光建犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；八、被告人张永江犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；九、被告人樊井兰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑两年，并处罚金人民币三千元；十、追缴被告人马某1、苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5、何余水、张永江、彭光建、樊井兰违法所得。

二审请求情况
巴中市巴州区人民检察院抗诉称：1.原判认定苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5为从犯错误；2.原判对马某1、苟某2、吴某3量刑畸轻，对苟某2适用缓刑致使量刑失衡。

巴中市人民检察院提出：1.原判认定“从2016年6月1日至28日，盐业休闲会所卖淫非法收入20余万元”错误，应为177250元；2.原判判处的罚金不当，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对各被告人判处罚金应当在443180元；3.原判认定何余水、张永江各占吴某3个人股份中的10%错误，应为各占盐业休闲会所10%的股份；4.原判认定吴某3系从犯错误；5.原判认定苟某2具有自首情节错误。

上诉人（原审被告人）马某1上诉称：1.其行为构成介绍、容留他人卖淫罪；2.其系初犯，实施犯罪行为时间不长，请求从轻处罚。

上诉人（原审被告人）吴某3上诉、辩解称：1.原判认定其与马某1夫妇约定占股40%不实；2.其在参与犯罪行为中作用较小，属于协助组织卖淫，家庭特殊，原判量刑过重。

吴某3的辩护人谭守龙辩护称吴某3在组织卖淫中应为从犯。

上诉人（原审被告人）鲜某4上诉称，原判量刑过重，请求从轻处罚。

鲜某4的辩护人彭仕喜辩护称，鲜某4在组织卖淫中为从犯，其作用小于苟某2，应对鲜某4适用缓刑。

上诉人（原审被告人）杜某5上诉称，家庭困难，请求从轻处罚。

原审被告人苟某2及其辩护人请求维持一审判决对苟某2的判决结果。

本院查明
经二审审理查明：

2016年5月初，马某1、苟某2（马某1之妻）、鲜某4、杜某5租赁巴州区XX酒店6楼，合伙开设水立方休闲会所，其中马某1、苟某2夫妇出资5万元，占股50%，鲜某4、杜某5各出资25000元，分别占股25%。四人采取招募、容留等手段，组织多名卖淫女在水立方休闲会所内从事卖淫活动。马某1为主要负责人，负责组织会所卖淫重大事项等。苟某2、鲜某4、杜某5参与组织卖淫活动，进行现场管理等。同时马某1、苟某2安排吴某3到水立方娱乐会所负责日常经营管理，带卖淫女进房间供客人挑选、散发招嫖卡片等，彭光建（鲜某4之夫）在XX酒店楼下望风、接待嫖娼人员、管理嫖资以及与吴某3等人在加气站散发招嫖卡片；樊井兰被招聘到会所内收银做账。2016年5月下旬，彭光建离开水立方休闲会所，马某1、吴某3招聘何余水在楼下望风、接待嫖娼人员。2016年5月3l日，鲜某4、杜某5退出经营水立方休闲会所，从2016年5月8日至2016年5月31日水立方休闲会所组织卖淫非法收入44340元，开支12563元，支付工资10980元，下余20797元，马某1给鲜某4、杜某5分别退了23120元，收购了鲜某4、杜某5的股份。后吴某3向苟某2转款44000元，并约定占会所40%的股份。吴某3邀约何余水出资3万元入股水立方休闲会所，并口头约定何余水占10%股份,邀约张永江出资2万元，约定占10%股份，张永江不参与会所的经营管理。吴某3入股后，水立方休闲会所更名为盐业休闲会所，继续从事组织卖淫活动。盐业休闲会所主要负责人仍为马某1，吴某3负责日常管理，苟某2参与日常管理，从2016年6月1日至28日，盐业休闲会所组织卖淫非法收入177250元，支付卖淫女工资90930元。2016年6月28日晚，盐业休闲会所被公安机关查获，侦查人员将吴某3、樊井兰带走。马某1、苟某2于2016年7月1日到巴中市公安局投案，鲜某4、杜某5、彭光建于2016年7月7日到巴中市公安局投案，何余水于2016年7月8日到巴中市公安局投案，张永江于2016年9月8日到巴中市公安局投案。

认定前述事实的证据有：

1.受案登记表，立案决定书，证明案件来源。

2.马某1、苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5、何余水、张永江、彭光建、樊井兰的人口信息表，证明马某1、苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5、何余水、张永江、彭光建、樊井兰人口基本信息。

3.破案经过及抓获经过载明，2016年6月28日晚22时许，民警对盐业休闲会所突袭检查，现场查获卖淫嫖娼行为，次日将吴某3、樊井兰传唤到案，马某1、苟某2于同年7月1日投案，鲜某4、杜某5、彭光建于同年7月7日投案，何余水于同年7月8日投案、张永江于同年9月8日投案。

4.搜查马某1、苟某2住处搜查证、搜查笔录及扣押清单、房屋租赁合同证明：民警对马某1、苟某2住处进行搜查并扣押房屋租赁合同、吸毒工具等物品，苟某2签名租赁涉案盐业会所房屋的情况。

5.投资入股协议书，证明张永江与吴某3签订协议，约定张永江入股2万元，占盐业养生馆10%的股份事实。

6.搜查吴某3住处搜查证、搜查笔录及扣押清单、水立方休闲会所记账单27张（2016年6月1日至27日）、POS签购单43张（商户名称XX酒店，经营者吴某3，商户编号尾数0838）、户名吴某3尾号8973借记卡账户历史明细清单、水立方6月28日休闲会所记账单一份证明：民警对吴某3住处搜查，搜出并扣押水立方休闲会所记账单27张（2016年6月1日至27日）、POS签购单43张（商户名称XX酒店，经营者吴某3，商户编号尾数0838）、尾号8973借记卡账户历史明细清单5张；水立方休闲会所记账单“合计”项下金额共计为200600元、“V”项下金额共计25150元、“租”项下金额共计21850元、“资”项下金额共计90930元、“刷卡”项下金额共计54866元。

7.扣押李某1处POS签购单清单及签购单，证明民警从李某1处扣押2016年6月28日22时3分在经营者吴某3的终端设备交易1200元的事实。

8.POS机交易记录、彭光建提供的2016年5月POS机捆绑银行卡照片，证明以彭光建银行卡入账的2016年5月14日、18日、20日、21日共计交易金额5600元；以吴某3银行卡入账卡号2016年6月1日至28日交易金额共计48462元。

9.吴某3、苟某2、彭光建银行卡交易明细，证实三人银行账户交易情况。

10.现场勘验记录、方位示意图、平面示意图、照片、提取痕迹、物证登记表、扣押清单等证明：民警2016年6月28日对盐业休闲会所现场勘验情况，现场提取、扣押了避孕套、POS机等物品。

11.吴某3提供的其手机内照片载明：5月8日至31日共计44340元，开支12563元，工资10984元，余20793元，吴某3签字称该照片系马某1给杜某5、鲜某45月份算账的照片。

12.证人何某、冉某1、向某、鲁某1的证言，何某对苟某2、吴某3、樊井兰的辨认笔录及照片，冉某1对苟某2、樊井兰的辨认笔录及照片证明：何某、冉某1、向某、鲁某1在盐业会所卖淫的事实。何某通过照片分别辨认出苟某2、吴某3、樊井兰；冉某1分别通过照片辨认出苟某2、樊井兰。

13.证人徐某、李某1、李某2、王某1、李某3的证言，李某1对樊井兰、吴某3、冉某1的辨认笔录及照片证明：徐某、李某1、李某2、王某1、李某3在盐业会所嫖娼的事实。李某1当晚刷卡支付1200元嫖资。李某3支付了1800元的嫖资。李某1分别通过照片辨认出吴某3、樊井兰、冉某1。

14.证人饶某、鲜某的证言，证明二人系盐业会所的清洁工，盐业会所是一个卖淫场所。

15.证人苟某的证言，证明其出租XX酒店6楼的事实。

16.证人鲁某2的证言，证明其系吴某3的妻子，盐业会所开设后不久，吴某3说想参与经营，在家里拿了1万元钱。

17.证人王某2的证言，证明其系吴某3的姐姐，2016年5月下旬吴某3向其借了1万元钱。

18.证人赖某的证言及对鲜某4的辨认记录、照片，证实其在2016年5月被“鲜姐”叫到盐业会所卖淫的事实。赖某通过照片进行混合辨认，辨认出“鲜姐”就是鲜某4。

19.证人黎某的证言，证明其于2016年5月与一个朋友到盐业会所嫖娼，消费了1200元，用银行卡刷卡消费的。

20.上诉人（原审被告人）马某1的供述与辩解证明：其与苟某2系夫妻，2016年5月与苟某2、鲜某4、杜某5共同与XX酒店的苟某商谈租下了六楼用于开始水立方休闲会所，其与苟某2出资5万元占50%股份，鲜某4与杜某5共出资5万元占50%的股份，5月8日开业，鲜某4与杜某5分别找了一个卖淫女到会所从事卖淫活动，其与苟某2也找了三个卖淫女到会所卖淫，鲜某4与杜某5找的卖淫女没有几天就离开了，后来又陆续来了一些卖淫女，其安排吴某3在现场管理，苟某2、杜某5、鲜某4负责收银，鲜某4的老公负责在楼下望风和接待出租车拉来的客人，为招揽生意，其与鲜某4商量后与吴某3等人到加气站和酒店楼下给出租车司机发放饮料，让司机招揽客人并承诺提取现金，十多天后又招聘了小樊收银，经营了二十天左右，因生意不好鲜某4和杜某5就退股了，其与吴某3接收了二人的股份，吴某3占40%的股份，鲜某4与杜某5退了四万多元的股金，侦查人员收集到的记载“5月8日至31日共计44340元，开支12563元，工资10984元，余：20793元”内容的照片就是其与鲜某4、杜某5经营期间算账清单。鲜某4、杜某5退股时，吴某3转了四万多元给苟某2购买股份，然后其将水立方休闲会所更名为盐业休闲会所，经吴某3介绍招聘了小何来楼下望风和接待出租车拉来的客人，重新找了一个打扫清洁的人，由吴某3负责会所的所有事情，其与苟某2随时到会所查看，每天的记账单都由小樊或者吴某3发给其与苟某2，一直经营到6月28日被公安机关查获。

21.原审被告人苟某2的供述与辩解，证明2016年4月底，其老公马某1回家提出在XX宾馆租一层房子开卖淫场所，后其与马某1、吴某3、鲜某4、杜某5到XX宾馆看房子并与酒店老总苟某谈租房事宜，谈妥后其与苟某签订了租房协议，其与马某1投资五万元，鲜某4与杜某5投资五万元在XX宾馆六楼开设了水立方休闲会所，5月8日开始营业，其与鲜某4负责收钱，鲜某4的老公老彭负责保管钱和在楼下望风与接待出租车拉来的客人，吴某3负责带客安排卖淫女，鲜某4与杜某5各自找来了一个卖淫女，其与马某1喊来了三个卖淫女，鲜某4与杜某5喊来的卖淫女很快就走了，几个老板中，大的事情都是马某1在安排，因生意不好，马某1就与鲜某4商量给出租车发放饮料让出租车司机拉客并给其返钱，后来又招了收银员小樊，到5月二十几号，因为生意不好，鲜某4与杜某5就退股了，吴某3给其转了四万四千多元，吴某3占40%的股份，水立方休闲会所更名为盐业休闲会所，总负责人还是马某1，吴某3负责会所资金和人员管理，又招了一个小何在楼下望风和接待出租车，其与马某1有时去会所看一下，没有去的时候，吴某3和小樊就会将当天的账单通过微信发给其或者马某1。同时查明，2016年7月1日苟某2到案后未供述其犯罪事实，7月13日对犯罪事实做了详细供述。

22.上诉人（原审被告人）吴某3的供述与辩解证明：2016年5月初，马某1、苟某2带着吴某3、鲜某4、杜某5到XX宾馆与苟某商谈租下了6楼的房间，马某1等人将六楼取名为水立方休闲会所，并印制了名片和记账单，5月8日开始营业，马某1让其负责现场管理，苟某2、鲜某4、杜某5负责收银记账，鲜某4的老公老彭负责在楼下望风和接待出租车拉来的客人，开业时马某1、鲜某4、杜某5都找了卖淫女来上班，后来又招了樊井兰收银，5月20多号，因为生意不好，老彭离开了，其经马某1同意将其朋友何余水喊来负责老彭以前的工作，5月底，鲜某4与杜某5退股，其加入进去，给苟某2转了四万四千多元，占40%的股份，其在何余水处拿了三万元，在张永江处拿了二万元，约定二人在其名下各占10%的股份，鲜某4与杜某5退股后，其仍然负责现场管理和现金保管，樊井兰负责收银，何余水负责楼下望风接客，马某1和苟某2有时来看一下，每天的营业情况由樊井兰通过微信发给马某1和苟某2。6月28日，会所被公安机关查获了。

23.上诉人（原审被告人）鲜某4的供述与辩解，证明2016年5月，其与马某1、苟某2、杜某5XX酒店与酒店老总苟某商谈租下了酒店6楼，马某1、苟某2夫妇出资5万元，其与杜某5出资5万元在该楼开设了名为水立方休闲会所的卖淫场所，马某1、吴某3与其老公彭光建还到加气站给出租车发放饮料，让出租车拉客过来并给其返钱，5月8日会所开业，用彭光建的名义安装POS机，其与杜某5各喊了一个卖淫女，马某1喊来了三个卖淫女，其与苟某2、杜某5负责收银，吴某3负责带客和安排卖淫女给客人，彭光建在楼下望风和接待出租车拉来的客人，5月20多号，彭光建说不做了，也就没有来上班，并将卡内的钱取出来给了马某1，会所的POS机卡就绑在了苟某2的卡上，会所又招了一个年轻小伙子在楼下接替彭光建的工作，后其与杜某5就退出来了，经算账，马某1给其和杜某5每人退了23120元的股本。

24.上诉人（原审被告人）杜某5的供述与辩解，证明2016年5月，其与马某1、苟某2、鲜某4到XX酒店与酒店老总苟某商谈租下了酒店6楼，马某1、苟某2夫妇出资5万元，其与鲜某4出资5万元在该楼开设了名为水立方休闲会所的卖淫场所，5月8日会所开业，用鲜某4老公彭光建的名义安装POS机，其与鲜某4各喊了一个卖淫女，马某1喊来了三个卖淫女，其与鲜某4、杜某5负责收银，马某1、苟某2喊来了吴某3负责带客和安排卖淫女给客人，彭光建在楼下望风和接待出租车拉来的客人，马某1、吴某3与老公彭光建还到加气站给出租车司机发放饮料，让出租车司机拉客过来并给其返钱，5月中旬，会所又招了樊井兰作收银员。因为生意不好，其与鲜某45月底就退股了，经算账，马某1给其和杜某5每人退了23120元的股本。

25.原审被告人何余水的供述与辩解，证明2016年5月21日，吴某3让其入股到盐业休闲会所并到那儿上班，其同意，并于次日晚到该会所上班，负责在楼下接待出租车拉来的客人，给出租车返钱以及望风，如遇警察检查就通知楼上转移。6月7日和8日其给吴某3转了3万元，吴某3说其占10%的股份，6月28日晚没有去上班，第二天知道会所被公安机关查获了。其知道盐业会所是一个卖淫场所。

26.原审被告人张永江的供述与辩解，证明2016年5月中旬，吴某3说XX酒店六楼水立方休闲会所的大老板把另外一个股东踢了，邀其入股，让其投资2万元，21日其给吴某3转了2万元，约定占10%的股份。其知道盐业会所是一个卖淫场所。

27.原审被告人樊井兰的供述与辩解，证明2016年5月中旬，其通过招聘信息应聘到盐业休闲会所当收银员，其工作就是记下卖淫女的工号、服务价位、服务时间等，其去上班时，会所有鲜姐及其老公彭哥、杜某、苟某2、马某1、吴某3以及几个卖淫女等人，5月底，鲜姐和杜某就退股了。盐业会所是一个卖淫嫖娼的地方，其在该会所领取了3550元工资。记账单中“V”代表客人少给的钱，6月28日会所被警察查获，当天有1200元是刷卡消费，另外有1800元是现金消费。

对抗诉机关巴中市巴州区人民检察院抗诉理由，巴中市人民检察院的意见，上诉人、原审被告人及其辩护人的上诉、辩解、辩护意见评判如下：

1.关于巴中市巴州区人民检察院抗诉称原判认定苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5为从犯错误，对马某1、苟某2、吴某3的量刑畸轻，对苟某2适用缓刑不当；巴中市人民检察院认为原判认定吴某3系从犯错误；上诉人（原审被告人）吴某3的辩护人谭守龙上诉辩护称吴某3应为从犯，请求从轻处罚；上诉人（原审被告人）鲜某4的辩护人认为原判认定鲜某4为从犯准确；原审被告人苟某2的辩护人马军臣认为原判认定苟某2为从犯准确的意见。经查，鲜某4、杜某5与马某1、苟某2夫妇共同出资，共同经营卖淫场所，但马某1为主要负责人，苟某2、鲜某4、杜某5参与经营，马某1让吴某3负责会所的日常管理和具体实施组织卖淫活动，鲜某4、杜某5退股后，吴某3出资入股40%，并继续负责会所组织卖淫活动，在共同犯罪行为，马某1、吴某3起主要作用，应为主犯，原判综合苟某2、鲜某4、杜某5的作用，认定该三人为从犯并无不当，对苟某2适用缓刑并不违反法律规定；但认定吴某3为从犯不当，依法应予纠正。巴中市巴州区人民检察院关于吴某3应为主犯，对吴某3量刑畸轻的抗诉意见，巴中市人民检察院认为吴某3为主犯的意见，本院依法予以支持；鲜某4、苟某2的辩护人关于二人为从犯的辩护意见，本院依法予以采纳；吴某3的辩护人提出的吴某3为从犯辩护意见及巴中市巴州区人民检察院提出苟某2、鲜某4、杜某5应为主犯，对苟某2量刑畸轻的意见，依法不予采纳。

2.关于巴中市人民检察院提出原判认定“从2016年6月1日至28日，盐业休闲会所卖淫非法收入20余万元”错误，应为177250元；原判判处的罚金不当，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对各被告人判处罚金应当在443180元；原判认定何余水、张永江各占吴某3个人股份中的10%错误，应为各占盐业休闲会所10%的股份的意见。经查，盐业休闲会所记账单记载2016年6月1日至28日营业共计为202400元，但其中“V”项下共计25150元系给嫖娼人员优惠的金额，未实际收取，故其收入应为175250元，原判认定卖淫非法收入20余万元确属错误；同时何余水、张永江在入股盐业会所中，所占股份分别为会所的10%，该事实有书面协议，及吴某3、何余水、张永江的供述真实，原判认定占吴某3所占股份的10%，确属错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》系在本案二审期间公布实施，巴中市巴州区人民检察院并未抗诉原判罚金错误，且原判依据当时的法律规定，确定的罚金数额并无不当。故对巴中市人民检察院提出原判判处罚金数额不当的意见，不予支持。对巴中市人民检察院提出的原判认定会所2016年6月1日至28日非法收入20余万元，及何余水、张永江入股所占股份比例错误的意见，予以支持。其余意见不予支持。

3.关于巴中市人民检察院认为原判认定苟某2具有自首情节错误。经查，苟某2虽系自动到案，但其到案后并未立即供述其犯罪事实，其不合符自首的构成要件，原判认定其具有自首情节不当，依法予以纠正。

本院认为
4.关于上诉人（原审被告人）马某1上诉称其行为构成介绍、容留他人卖淫罪；其系初犯，实施犯罪行为时间不长，请求从轻处罚。本院认为，马某1积极租赁场地，组织人员实施组织卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪，原判定性准确；其组织实施卖淫行为达到一个多月，组织卖淫收入达到数十万元，还让出租车司机联系嫖娼人员，不能认定为初犯而从轻处罚。该上诉意见依法不予采纳。

4.关于上诉人（原审被告人）吴某3上诉辩解称原判认定其与马某1夫妇约定占股40%不实；其在参与犯罪行为中作用较小，属于协助组织卖淫，家庭特殊，原判量刑过重。经查，吴某3占股40%的事实，有吴某3、马某1、苟某2在侦查中供述证实，且三人关于该事实的供述能相互印证，其虽给何余水、张永江约定二人占其名下共20%的股份，但二人的股份管理权实际由其行使，且其在组织卖淫活动具体负责实施卖淫活动，不能认定其作用较小。故该上诉意见依法不予采纳。

5.关于上诉人（原审被告人）鲜某4上诉称，原判量刑过重，请求从轻处罚，鲜某4的辩护人辩护称在共同犯罪作用中鲜某4较苟某2作用小；上诉人（原审被告人）杜某5上诉称，家庭困难，请求从轻处罚。本院认为，综合鲜某4、杜某5及其他各被告人在犯罪中的具体作用，以及原判对各被告人的量刑结果，可以对二人从轻处罚。

原判认为，上诉人（原审被告人）马某1、吴某3、鲜某4、杜某5、原审被告人苟某2租赁楼层开设卖淫场所，招募雇佣多名卖淫妇女从事卖淫活动，其行为均构成组织卖淫罪依法应予刑罚处罚；原审被告人何余水、张永江、彭光建、樊井兰协助他人组织卖淫，其行为均构成协助组织卖淫罪，依法亦应予刑罚处罚。在组织卖淫的共同犯罪中，马某1为卖淫场所组织人及主要负责人，决定卖淫组织重大事项等，吴某3具体负责卖淫场所及人员的管理，二人均系主犯；苟某2、鲜某4、杜某5参与组织卖淫场所管理，参与制定卖淫服务项目及价格、招募卖淫女等，在组织卖淫的共同犯罪中所起次要作用，系从犯。在协助组织卖淫的共同犯罪中，何余水、彭光建所起作用相对较大，张永江、樊井兰所起作用较小。马某1、鲜某4、杜某5、彭光建、何余水、张永江自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。依法可对其从轻或者减轻处罚。樊井兰到案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。苟某2、彭某、张永江、樊井兰犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果
一、维持巴中市巴州区人民法院（2017）川1902刑初135号刑事判决第一、二、六、七、八、十项，即：一、被告人马某1犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人苟某2犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八千元；六、被告人何余水犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人彭光建犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；八、被告人张永江犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；十、追缴被告人马某1、苟某2、吴某3、鲜某4、杜某5、何余水、张永江、彭光建、樊井兰违法所得。

二、撤销巴中市巴州区人民法院（2017）川1902刑初135号刑事判决第三、四、五、九项，即：三、被告人吴某3犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；四、被告人鲜某4犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人杜某5犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人樊井兰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑两年，并处罚金人民币三千元。

三、上诉人（原审被告人）吴某3犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2021年6月27日止。罚金限判决生效后二十日内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）鲜某4犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2019年3月30日止。罚金限判决生效后二十日内缴纳。）

五、上诉人（原审被告人）杜某5犯组织卖淫罪，一年十个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2019年3月30日止。罚金限判决生效后二十日内缴纳。）

六、原审被告人樊井兰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后二十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员
审判长陈华

审判员罗纪才

审判员许莉

裁判日期
二〇一七年十二月一日

书记员
书记员李青芳