审理法院：陕西省高级人民法院

案　　号：（2013）陕刑二终字第00140号

案件类型：刑事

案　　由：故意伤害罪

裁判日期：2013-11-28

审理经过

宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人马飞飞、张荣杰犯故意伤害罪，原审被告人王江、刘某甲、胡利军、彭佳龙、车某某、杨某甲、吕某、杨超超、孙某某、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲犯聚众斗殴罪一案，于二0一三年七月十日作出（2013）宝刑一初字第00074号刑事附带民事判决。被告人马飞飞、王江、胡利军、车某某、杨某甲、孙某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在二审审理期间，上诉人马飞飞、杨某甲申请撤回上诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2012年4月19日下午，朱小强（另案处理）指使被告人王江去寻找在网上骂他的人，王江遂携带匕首并纠集被告人刘某甲（持匕首）、庞某（持匕首）、索某某、张某乙、杨某甲（持匕首）去宝鸡市金台区中山路“一品果业”水果超市寻找并准备殴打在网上骂朱小强的人，在该水果超市门口，王江等人拨打朱小强所提供的该水果超市员工孙某丙的电话时，被孙某丙的男朋友李伟接上，王江等人误以为李伟即是在网上骂朱小强的人。双方遂在该超市门口发生口角，李伟以有人给他找事为由召集被告人胡利军，胡利军即和被告人孙某某等人赶到超市门口，孙某某赶到后又返回取了一根甩棍。杨某甲和刘某甲见对方叫人，也分别打电话召集索小强和马飞飞，索小强来后因与胡利军等人认识，经劝说后双方握手言和。被告人马飞飞接到被告人刘某甲电话后即纠集被告人张荣杰、李某甲、吕某、常某、王某、杨超超、张某甲、吕某某，赶到金台区金三角网吧与刘某甲等人会合，在得知刘某甲等人已经与对方说和的情况下，马飞飞仍坚持要找到对方帮刘某甲“出气”。后马飞飞和刘某甲多次给李伟及李伟一方的人打电话联系，采取威逼、引诱的方式要求见面，后马飞飞带领其所纠集的人在电话中约定的金台区中山路人民电影院西侧大通路与引渭路交汇处等候对方。期间，与被告人彭佳龙相遇，彭佳龙得知马飞飞等人准备打架斗殴，便给其出主意让折树做为打架工具，同时骑摩托车几次往返现场为马飞飞等人打探对方情况。马飞飞安排被告人吕某、杨超超去峪泉新村租住处取来七、八把刀具，组织其余人到引渭渠北侧半坡上拔折树干制作打架的工具，后马飞飞安排刘某甲等人在电影院附近等候对方，其余人携带工具在半坡处隐藏。被告人胡利军、孙某某及李伟等人在植物园游玩时接到马飞飞一方的电话邀约后，为防止打架时吃亏，胡利军又打电话纠集被告人车某某，被告人车某某携带一袋刀具、铝管等打架工具到植物园与胡利军等人会合后，车某某又叫了巨某、王某等人一起前往双方约定的大通路准备斗殴。2012年4月20日凌晨0时许，马飞飞、王江、刘某甲等人与李伟、胡利军、车某某、孙某某等人在中山东路长城宾馆东侧、大通路西侧交汇处聚集，准备持械斗殴，巨某认识对方的马飞飞，在劝阻马飞飞未果的情况下，巨某带领王某等人离开现场。马飞飞因胡利军与刘某甲言语不和，首先拿起一根木棍在李伟的头枕、颈、背部击打，将李伟打倒在地后，被告人张荣杰也用一根木棍在李伟的头枕、颈、背部击打，被告人李某甲在李伟的身上踢了一脚。随后，马飞飞和张荣杰又持木棍在胡利军的身上殴打，胡利军趁机逃跑后，马飞飞见李伟被人扶起，又在李伟腹部打了一棍，随后马飞飞和刘某甲等人逃离现场。李伟被车某某等人背回宿舍后不久，即出现严重损伤征象，先后被送往宝鸡市人民医院及解放军第三医院救治，后经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人李伟系遭受钝性外力（如棍棒类）作用致重型颅脑损伤死亡；胡利军受钝外力作用致头面部及肢体软组织挫擦伤，属轻微伤。被告人彭佳龙归案后协助公安机关抓获被告人马飞飞、张荣杰。被告人张某乙归案后协助公安机关抓获了被告人索某某。被告人马飞飞归案后协助公安机关先后抓获了被告人吕某某、刘某甲、杨某甲、常某、杨超超、李某甲、吕某。被告人王某于2012年5月2日向宝鸡市公安局陈仓分局坪头派出所投案。被告人张某甲于2012年6月1日向宝鸡市公安局金台分局中山东路派出所投案。

另认定，因被害人李伟死亡所造成附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞直接经济损失共计26712.03元，其中医疗费2215.53元、护理费1200元、住院伙食补助费150元、交通费3625元、丧葬费19521.5元。一审审理期间，经法院主持调解，附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞分别与被告人张荣杰、王江、彭佳龙、李某甲、吕某及其法定代理人、杨超超、吕某某、庞某及其法定代理人、王某达成调解协议并已实际履行，并向原审法院提交对上述被告人的撤诉申请，该院已依法裁定准许其撤回对上述九名被告人及其法定代理人的附带民事诉讼的起诉。附带民事诉讼原告人向法院出具谅解书，表示对上述九名被告人犯罪行为一定程度上谅解，并建议法院对该九名被告人从轻处罚。此外，被告人马飞飞亲属交纳赔偿款20000元，被告人张某乙亲属交纳赔偿款10000元，被告人索某某亲属交纳赔偿款5000元，被告人常某亲属交纳赔偿款5000元，附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞对该四名被告人提出撤诉申请，原审法院已依法裁定准许。上述事实，有接受刑事案件登记表、抓获经过、现场勘验检查笔录、法医学尸体检验鉴定书、尸检照片、物证鉴定书，证人闫某、孙某丙、李某乙、马某、裘某某、王某、巨蒲证言，辨认笔录及照片、指认笔录及照片、提取笔录、扣押物品清单及照片、物证，被告人马飞飞、张荣杰、王江、刘某甲、彭佳龙、胡利军、车某某、李某甲、吕某、杨超超、孙某某、张某乙、杨某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲供述及生效裁判文书和释放证明、调解协议、谅解书、撤诉申请书、缴款条、领款条等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人马飞飞受被告人刘某甲邀约，纠集多人前往解决刘某甲与他人发生的矛盾纠纷，在得知刘某甲等人已经与对方握手言和、对方已离开的情形下，仍采取威逼、引诱方式反复邀约对方会面，同时积极进行斗殴准备和策划组织，在马飞飞一方近二十人与对方人员十余人，双方均持械聚集准备斗殴的现场，被告人马飞飞、被告人张荣杰持械殴打对方人员，致一人死亡、一人轻微伤的后果，其二人的行为均已构成故意伤害罪。被告人王江、刘某甲、胡利军、彭佳龙、车某某、杨某甲、吕某、杨超超、孙某某、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲持械积极参与聚众斗殴，妨害社会管理秩序，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，且聚众斗殴人数众多，规模大，社会影响恶劣，均应依法惩处。在故意伤害共同犯罪中，被告人马飞飞起主要作用，系致死被害人的主要行为人，系主犯；被告人张荣杰起次要作用，系从犯，依法应减轻或从轻处罚。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人马飞飞、张荣杰、王江、刘某甲、胡利军、彭佳龙、车某某七人或纠集组织、指挥，或出谋划策，或持械积极实施，均起主要作用，均系主犯；被告人杨某甲、吕某、杨超超、孙某某、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲起次要作用或辅助作用，均系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。被告人刘某甲、车某某、吕某、庞某、张某甲犯罪时均系已满十六周岁不满十八周岁的未成年人，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王某、张某甲犯罪后主动投案，并能如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人马飞飞、彭佳龙、张某乙归案后协助公安机关抓获同案被告人，有立功情节，依法可予从轻或减轻处罚。被告人张荣杰、王江、彭佳龙、吕某、杨超超、李某甲、吕某某、庞某、王某积极赔偿附带民事诉讼原告人经济损失并已取得被害人亲属谅解，故可酌情从轻处罚。被告人马飞飞、张某乙、索某某、常某赔偿较积极，故可酌情从轻处罚。被告人彭佳龙、杨超超在前罪刑罚执行完毕之前又犯新罪，依法应当数罪并罚。被告人吕某、张某乙、吕某某符合法律规定的判处缓刑条件，依法可适用缓刑。被告人庞某、王某、张某甲犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。对于附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞所诉请的经济损失，其中符合相关法律规定且合理部分，应依法予以支持；对于本案中之未成年被告人，其法定代理人应承担民事赔偿责任；本案属共同犯罪，故各被告人及未成年被告人之法定代理人应互负连带赔偿责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条第二款、第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十一条、第六十九条、第七十二条、第三十七条、第三十六条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百四十三条之规定，判决：一、被告人马飞飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人张荣杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；三、被告人王江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；四、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；五、被告人胡利军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；六、被告人彭佳龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与前犯非法拘禁罪尚未执行的管制刑一年八个月零十一天，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，管制一年八个月零十一天；七、被告人车某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；八、被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；九、被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；十、被告人杨超超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，与前犯非法拘禁罪尚未执行的管制刑一年八个月零十一天数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，管制一年八个月零十一天；十一、被告人孙某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；十二、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；十三、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；十四、被告人索某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；十五、被告人常某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；十六、被告人吕某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年；十七、被告人庞某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚；十八、被告人王某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚；十九、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚；二十、对于附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞的经济损失，判令被告人刘某甲及其法定代理人刘宝善、张兆琴赔偿1389.03元，判令被告人胡利军赔偿1389.03元，判令被告人车某某及其法定代理人车胜林、张志萍赔偿1389.03元，判令被告人杨某甲赔偿534.24元，判令被告人孙某某赔偿534.24元，判令被告人张某甲及其法定代理人张林侠、任改爱赔偿534.24元；对于以上赔偿数额，被告人刘某甲及其法定代理人刘宝善、张兆琴、被告人胡利军、被告人车某某及其法定代理人东胜林、张志萍、被告人杨某甲、被告人孙某某、被告人张某甲及其法定代理人张林侠、任改爱互负连带赔偿责任；二十一、驳回附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞的其他诉讼请求；二十二、作案工具匕首三把、木棍二根、自制剑（仅有握把及剑身、无刃）一把，依法没收，留作案证。

二审请求情况

王江上诉提出及辩护人认为，王江不是聚众斗殴的组织者，不应认定为主犯；本案包含两个独立的案件，发生在“一品果业”的是第一起，王江在该起犯罪中属于犯罪中止；马飞飞纠集人员斗殴属于第二起犯罪，王江在该起犯罪中作用轻微，应从轻或减轻处罚。

胡利军上诉提出，他也是受害者，且积极救助被害人并及时报案，一审量刑畸重。

车某某上诉及辩护人认为，车某某不应认定为主犯，且其犯罪时系未成年人，一审量刑畸重。

孙某某上诉及辩护人认为，孙某某系被动参与不是积极参与犯罪，情节非常轻微；原判认定其“持械”不当；其有自首情节，一审量刑畸重。

审理查明，原审判决认定上诉人马飞飞、原审被告人张荣杰故意伤害及上诉人王江、胡利军、车某某、杨某甲、孙某某及原审被告人刘某甲、彭佳龙、吕某、杨超超、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲参与聚众斗殴的事实是清楚、正确的。

认定上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、抓捕经过、抓获经过证实，2012年4月20日凌晨2时20分，胡利军向公安机关报案称，其朋友李伟在宝鸡市金台区引渭路与大通路交汇处被人群殴致伤，送医院抢救无效死亡。2012年5月2日，犯罪嫌疑人王某到宝鸡市公安局陈仓分局坪头派出所投案。同年6月1日，犯罪嫌疑人张某甲到金台公安分局中山东路派出所投案。犯罪嫌疑人张某乙归案后，协助公安机关抓获同案嫌疑人索某某。犯罪嫌疑人彭佳龙提供线索，协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人马飞飞、张荣杰。犯罪嫌疑人马飞飞协助公安机关先后抓获了同案犯罪嫌疑人吕某某、刘某甲、杨某甲、常某、杨超超、李某甲、吕某。

2、现场勘验检查笔录证实，现场位于宝鸡市中山东路134号长城宾馆东侧、大通路西侧人行道上，人行道呈南北走向，东邻大通路，南通中山东路（与中山东路北侧人行道相连），西侧为长城宾馆，北通引渭路（与引渭路南侧人行道相连）。长城宾馆坐北朝南，宾馆北围墙上有一双扇内开铁门，系宾馆后门，后门有东西两扇门柱。东扇门柱向东300cm、距宾馆北围墙100cm处地面有一电线杆（167玉市1回线胜利路支线长城分支线004号），杆北侧面靠一长木棍（长137cm，直径4.2cm，已提取）。东扇门柱向东400cm、距宾馆北围墙150cm处地面发现一好猫牌猴王香烟烟盒（已提取）。东扇门柱向东800cm、距宾馆北围墙250cm处地面发现一枚烟蒂（编号为1号，已提取）。东扇门柱向东1000cm处、距宾馆北围墙250cm处发现一枚烟蒂（编号为2号，已提取）。距大通路与引渭路交汇处425cm、距宾馆东围墙200cm处地面，放有一短木棍（已提取）。此木棍向南600cm、靠长城宾馆东围墙地面上发现一枚烟蒂（编号为3号，已提取）。其余无异常。

3、法医学尸体检验鉴定书、尸检照片证实，经对死者李伟进行尸检，见枕部大范围头皮发红，轻度肿胀，左眼青紫肿胀，呈“熊猫眼”状，左侧颞部、颧部肿胀明显，其内有4×2cm表皮擦伤。背部左肩胛部横形14×3.5cm中空性皮下出血带，中空宽度2.2cm，右三角肌部背侧2×2cm皮下出血，左前臂前侧上段外侧斜横形7×3.5cm皮下出血、肿胀。解剖检验见左前额处7.5×5cm大片状皮下出血，顶枕部可见5×5cm范围内散在多个小片状皮内出血，左侧颞肌出血，硬膜下少量出血，蛛网膜下腔广泛出血，小脑及脑干处有大量凝血块，脑室内大量积血及少量血凝块。鉴定意见为：死者李伟系遭受钝性外力（如棍棒类）作用致重型颅脑损伤死亡。

4、证人闫某证言证实，她是金台区中山路“一品果业”水果店员工，她的一个网友可能用她的QQ号登录上网，朱小强说被此网友在网上骂了，即打电话给同事王兵红找她。因她手机欠费停机，王兵红就把她同事孙某丙的电话告诉了朱小强。朱小强又给孙某丙打电话找她，想通过她找网上骂他的人，她劝说朱小强，但朱小强不听，并说让其朋友晚上来找她。2012年4月19日晚上8点多，朱小强叫的七、八个二十来岁的小伙来到她店门口附近，随即因孙某丙的对象李伟接了这些人中其中一个的电话，来人就以为是李伟骂了朱小强，就在一品果业门口和李伟发生争执，李伟就打电话叫来了胡利军和孙某某两人，因为胡利军和对方认识，双方就握手言和。之后他们店里的几个人和李伟一起去植物园了，后来对方又给胡利军和李伟打电话，电话中双方吵骂，好像要打架，后来他们就打车往大通路的租住处走，在大通路见到双方共四十多人，孙某某、胡利军等李伟这边的人，让他们五个女的回宿舍，她就和孙某丙、闫咪等回宿舍了。

5、证人孙某丙证言证实，她是中山路“一品果业”员工，2012年4月19日晚上9点下班前，有一伙人来到“一品果业”店门口找闫某，李伟拿着她的电话（当时她正和李伟谈对象），李伟说刚才有个男的打电话找闫某，其接通电话给对方说“你没听见我是个男的，还找闫某”，对方问清李伟在“一品果业”上班后，就在下班时来找他们。下班后她和李伟、闫某一块，刚走到“一品果业”外面，那伙人把闫某挡住叫过去，其中一个小伙叫李伟过去，李伟没有过去，并把她的电话要过去开始打电话叫人，过了大概有5分钟，胡利军、孙某某、孙玉凤、彭真来了，对方也叫了一个人，对方叫来的那个男的和胡利军认识，然后他们双方就站在“一品果业”门口说事情，最后双方握手言和，他们这一方的人就都走了，走时孙某某打了个电话说事情处理了不用来了。他们在去植物园的路上，她接了一个电话，对方说叫李伟出去打架，如果不来，下次见到李伟就往死里打。后对方不停的打电话说已经到人民电影院了，问他们到了没。到晚上11点左右，他们坐出租车到中心医院附近，胡利军、李伟、孙某某下车去叫了几个人，然后他们去了长城宾馆后门。他们去后，看到现场人非常多，大概有四、五十人，胡利军和其中一个男的在说什么，其他人都在周围围着，胡利军过来叫她们先回，她们三个就回员工宿舍了。上楼时听见开始打架了，回到房子后过了一、二分钟，她从窗户向打架的地方看人好像都走了，她就和闫某下楼到长城宾馆后门，过去后见李伟在地上躺着，孙某某、李某乙和一个她叫不上名字的男的，往起扶李伟，叫不上名字的男娃背着李伟，一直背到他们宿舍。2012年4月20日凌晨1点多，李伟开始吐血，她和孙某某、孙玉凤、彭真、李某乙坐出租车把李伟送到了人民医院急诊科，CT结果出来后，医生说赶紧转院，最后就转院抢救，但没有抢救过来，人死了。双方打架的原因最初就是因为有人登录闫某的QQ号和对方一个人在网上骂架，对方就把李伟当成骂他的人了。

6、证人李某乙证言证实，2012年4月19日晚上10点左右，他下班后和同事马某及胡利军、李伟、孙某某、闫某、孙某丙、闫咪，还有二个女生（孙玉凤、彭真）共十人一起去植物园玩，期间孙某丙接了个电话，后他听胡利军说是刚才李伟在店门口（一品果业）和别人闹矛盾了，对方让过去到人民电影院把事说一下，后胡利军给车某某打电话，让过来帮忙，车某某来时肩上背了蓝色的布袋并说再叫几个人。车某某把布袋让他背上，后他们就打出租车到一康，车某某、胡利军、孙某某、李伟四个到一康对面的村子去了，让其他人等着。等人过程中，他把布袋打开，看见里面装有两根钢管，长约40公分。十几分钟后，他们几个人就打了两辆出租车到了人民电影院。到后看见李伟、车某某在那儿站着，对面站了30多个人，他就背着布袋走到李伟跟前，他、马某、孙某某、李伟四个人靠墙站着，当时中间有几个人在说话（指巨某、王某等人），胡利军也凑上去了，一会儿胡利军让他把“家具”拿过来，这时在中间站的一个人说“拿这个干啥，放下去”。然后他就把布袋给了孙玉凤，那五个女生先回去了，接着车某某和三个人（指巨某、王某、生生）顺着大通路往下走，并让他们赶紧走，然后胡利军就过来叫李伟走，李伟不愿意走，这时候有一个人拿了一根木棒朝李伟的背上、腿上、头上乱打，胡利军跑过来了，这些人就开始打胡利军，胡利军起来跑了，然后这些人往回跑的时候，有一个人又过来打李伟，被孙某某挡住了，李伟当时在地上蹲着，已经站不住了，后来对方的人都跑了。

7、证人马某证言证实，2012年4月19日晚上下班后，他和李某乙在中山路人民电影院附近碰见了李伟等一伙人，之后他们一起坐出租车到植物园玩去了。在植物园玩的时候，李伟、胡利军接了电话并和电话那头的人吵架了，大概晚上11点左右，有一姓车的小伙背了个蓝色的长条包来植物园门口找他们（听说包里装的是打架要用的刀），之后他们又打车往中山路电影院走，在去电影院的路上，李伟、胡利军、手指头包着的小伙和姓车的小伙四个人下车了，后来他们到了中山路电影院旁边的路上，见有大概二、三十个小伙在那周围站着，有几个人在说话，他和李某乙就在靠墙跟站着没敢过去，后来胡利军、李伟跟对方吵起来了，胡利军让李某乙给他递刀，李某乙就过去了，但是被一个人给挡住了，没让给。后来对方有一个小伙就打李伟，又打胡利军，当时有一群人打这俩人，用木棍打，用脚踢，胡利军被打了一阵就顺着路往南跑了，对方打了一阵就走了。李伟被打了后，他们一群人把李伟送回旁边李伟的宿舍，李伟说脖子疼，他们就把李伟放到床上躺着。他在李伟宿舍待了一阵，就回自己的宿舍去了。5月22日晚上，李某乙告诉他李伟死了。

8、证人裘某某证言证实，2012年4月19日晚上8点左右，他正在中山东路“一品果业”水果超市上班，同事李伟给他说超市门口有几个人要给其找事，问他帮不帮忙，他说还没有下班，晚上10点还有点事，说完李伟就离开了超市。他拖地的时候看见超市门口站着七、八个二十多岁的年轻小伙。快到晚上九9点的时候，他看见李伟及其女朋友孙某丙、闫咪、彭真、孙玉凤、孙海滨（孙某某）和一个他认识但不知道名字的人，还有在超市门口先前等李伟的那七、八个年轻小伙，一共十几个人凑到一起说话，说了10分钟左右就分开了。4月20日凌晨4点多，他女朋友王兵红给他打电话说李伟出事了，正在第三医院让他快点赶过去。4月20日下午4时许，他从孙玉凤的租住处把李伟他们打架时拿的一长一短两把刀和一条皮带扔到大通路引渭渠了，其中长的刀是一把自制类似宝剑的工具，没有刃，可以当棍子使用。

9、证人王某证言证实，2012年4月19日晚11点左右，他和“小巨”（指巨某）、“生生”（巨某的朋友）三个人在吃烤肉，“小巨”接了个电话后说他弟车某某跟别人在人民电影院跟前发生口角，有几个人打他弟，叫他们几个过去帮忙。后车某某带了三个小伙过来，他们就一起到了人民电影院，他看见从对面坡上冲下来将近20个小伙，手里都拿着砍刀、洋镐把，他回头一看，有五个女孩给车某某这边的人拿了一把砍刀并给了其中一个长头发、穿黑色衣服的小伙了，当时对方冲过来以后，他一看带头的是他认识的马飞飞，就说“都是自己人，都把东西收起来”，马飞飞就给其那边人说让把东西（指砍刀和洋镐把）都收起来，然后他就给车某某说“对方也都认识，你给你伙计说一下，把东西（指砍刀）也收了”，后那五个女娃就把刀拿着往中山路上走了，后他和“小巨”、“生生”跟马飞飞说“都是自己人，都不要打了”，然后车某某这边的一个小伙（指前面那个长头发，穿黑色衣服的小伙）不听劝，意思还要打，对方也有一个小伙不愿意，他们一看说不下来，他就和“小巨”、“生生”回车上去了，开车准备走的时候，他听见引渭渠边打起来了，然后他就把车掉了个头，看见车某某这边的几个人在西侧墙边靠着，他问车某某“刚才怎么了”，车某某说是他们被打了。

10、证人巨某证言证实，2012年4月19日晚上10点多，车某某先是给别人打电话找他，后带着他不认识的三个人找到他，车某某说有人要打他们，叫他去帮忙，他就叫上和他在一起的王某、“生生”拉着车某某，还有车某某朋友（后来知道叫李伟），来到了人民电影院后面的大通路上。刚到时对方只有五、六个人，紧接着一会从山上出来了十几个人。他一看对方领头的马飞飞他认识，这些人带的有刀，他就说“都是朋友，不管有啥事算了，不要打架了，车某某是我兄弟”，马飞飞说“今天晚上必须打，谁是你兄弟你把谁带走”。他看马飞飞不听他的，就叫车某某跟他走，车某某不愿意走，他看没办法就带上王某、“生生”开车走了。

11、辨认笔录及照片证实，2012年4月28日至2012年6月5日期间，公安机关分别组织犯罪嫌疑人马飞飞、张荣杰、吕某某、李某甲、吕某、杨超超、常某、彭佳龙、刘某甲、王某、王江、张某乙、索某某、庞某、杨某甲、胡利军、车某某、孙某某、张某甲分别对十二张不同男性彩色免冠照片进行辨认。上述十九名犯罪嫌疑人经辨认后分别确认了参与聚众斗殴的己方人员及对方人员，即马飞飞、张荣杰、吕某某、李某甲、吕某、杨超超、常某、彭佳龙、刘某甲、王某、王江、张某乙、索某某、庞某、杨某甲、张某甲为一方，胡利军、车某某、孙某某为另一方。

12、现场指认笔录及照片证实，马飞飞、李某甲、张荣杰、彭佳龙、吕某某、吕某、常某、杨超超、王某、刘某甲、庞某、杨某甲、索某某、张某乙、王江、胡利军、车某某、孙某某、张某甲分别指认他们作案当晚拔树制作打架工具的地点、参与聚众斗殴及斗殴中打伤人的地点、双方最早因为寻找、教训网上骂人者而发生冲突的地点，分别为宝鸡市金台区大通路与引渭路交汇处小桥上坡绿化带处、金台区大通路与引渭路交汇处（长城宾馆东北围墙处）、金台区中山东路“一品果业”水果超市门口。此外，经证人裘某某辨认确认，犯罪嫌疑人车某某即是为李伟等人聚众斗殴提供工具并在案发后指使其将作案工具扔掉的人。

13、提取笔录、扣押物品清单及物证、照片证实，公安机关于2012年4月20日分别自杨某甲处、庞某处及王江处查获并扣押匕首一把；2012年4月27日，公安机关经组织证人裘某某进行指认后在宝鸡市金台区引渭路金台观牌楼西侧引渭渠内发现并提取黄色铁皮质宝剑握把、棍型带丝扣钢筋剑身的作案工具一把。

14、上诉人马飞飞供述，2012年4月19日晚，刘某甲打电话告诉他说被人打了，他即纠集王某、吕某、常某、吕某某、张某甲、杨超超、李某甲、张荣杰及“胖胖”等人要与对方打架斗殴，后来刘某甲说事情已经解决了，让他别来了，但他仍坚持要找对方给刘某甲出气，他积极通过电话约对方见面，同时安排刘某甲等人找人、打探消息、折木棍准备打架工具，安排吕某、杨超超回去取来刀具。在双方见面之后，他见对方中有认识的人，就让自己一方人把刀具收拾起来，他见胡利军对刘某甲说话态度不好，就先提起一把木棍打李伟，因为刘某甲当时指就是与李伟有矛盾，主要打在脖子上部和背部的位置，李伟倒后，蹲在地上，他又在胡利军的后背上打了两棍、屁股上打了一棍，还把他身后的刘某甲右眼的眉毛处误打了。张荣杰看他动手了，也拿木棍打胡利军。他在临走时看到李伟被人扶起来站在靠墙的地方，又在李伟肚子上打了一棍。还供称，彭佳龙是主动参与此事的，彭佳龙得知他去打架没有“东西”时，告诉他可以折几个木棍用，他就和其他人开始拔树折棍子，彭佳龙还骑摩托车在周围转，打探对方情况。

15、原审被告人张荣杰供述，吕某叫他，说马飞飞的兄弟被人打了，马飞飞让去帮忙，后见马飞飞、刘某甲等人打电话约对方见面，马飞飞安排他们隐藏，马飞飞、杨超超、李某甲、常某、张某甲五个人折木棍，马飞飞还安排杨超超、吕某取刀。马飞飞见对方中一个人认识后，就让他们把打架用的工具放下，马飞飞在和对方说话的过程中吵了起来，马飞飞先用木棍在李伟的背部、肩部、颈后部打，他们所有人就将胡利军和李伟围起来准备打，胡利军想跑，马飞飞和他就各拿木棒在胡利军的背部、肩部打了四、五下，他俩把胡利军打的坐在了地上，吕某和杨超超拉着胡利军往引渭路上走的过程中，其他人围着用脚乱踢，他看见常某踢了胡利军一、二脚，李某甲也踢了一脚。马飞飞当时抡起木棍朝李伟上半身狠狠地打了一下，李伟被打后身体明显向前倾了，快要倒了，接着又在李伟背部、肩部、颈后部打了几下，李伟马上就倒下了。

16、上诉人王江供述，朱小强打电话让他叫上几个人去教训在网上骂朱的人，他就带一把匕首纠集刘某甲、索某某、庞某、张某乙、杨某甲等五人去“一品果业”超市，在门口找网上骂人的人过程中与李伟发生纠纷，随后和解了。之后刘某甲给马飞飞打电话告知了此事，马飞飞带了十几个人赶过来，马飞飞说一定要找见对方，并到处找人、打电话骗对方过来。在打架现场，因为马飞飞和对方的人认识，让把刀具收拾起来，他就和杨某甲、马飞飞叫来的两个人把刀具、木棍拿到半坡上放下，后来他和杨某甲在半坡上看工具，准备在下面打起来后把工具及时送下去，下面打架的现场他们看不清。

17、原审被告人刘某甲供述，2012年4月19日晚上7点多，王江带领他和张某乙、杨某甲、索某某、庞某去中山路一品果业水果店寻找并教训在网上骂朱小强的人，其中王江和庞某各带一把匕首，在该水果店与李伟发生口角，他看对方比较嚣张，就叫马飞飞过来帮忙打架，后因双方的人员中有人互相认识，双方和解后散开了。他打电话告知马飞飞事情已经解决了，马飞飞当时说“今天必须找到那帮人”，马飞飞赶到后带领他们这边的人在水果店里及人民电影院附近寻找对方的人，马飞飞本人及其指使的其他人打电话威胁、诱骗对方人过来见面，后在大通路坡下双方见面了。对方一个小伙冲过来对他说“这是谁和谁的事情？”他用手指了指在水果店门口打电话叫人的李伟说“这是我和他的事情”，马飞飞拿起一根木棍朝一个小伙（李伟）的背部打去，看到马飞飞打起来了，另一个小伙也拿了根木棍开始打那小伙，其他人都在旁边站着，对方人也没人敢过来打架。他看见马飞飞和另一个小伙拿棍子把那个小伙（李伟）打倒在地。他怕出事，去拉马飞飞时被正抡木棍打的马飞飞打伤右眉眼。这时有人开始打另一个小伙（胡利军），刚打几下，那个小伙也被打倒了。

18、原审被告人彭佳龙供述，当时他听说马飞飞一方要和对方的人打架，几次骑摩托车到现场，给马飞飞看人（看对方人来了没有），同时给马飞飞出主意让折树当工具。

19、上诉人胡利军供述，2012年4月19日晚上9点10分左右，李伟打电话让他赶紧过去，他就和女朋友及孙某某等人一起到了李伟上班的水果店，看到对方有七、八个小伙在商店门口不远处站着，李伟告诉他是因为网上吵架的事，对方认为是李伟干的，要打李伟，双方在谈怎么解决的时候，对方一个人说认识他，后双方握手和解了。后来他和李伟、孙某某、孙某丙及李某乙和李某乙带的一个小伙一起去植物园逛，到了晚上11点半左右，那伙人又给孙某丙的手机打电话，意思是说下午的事情没有完，双方通话好多次，他、李伟、孙某某、闫某都接过对方电话，意思就是叫他们过去见面，对方说在中山路电影院等他们，双方在电话里也多次吵架，对方说了不过去就掀他家房顶和其它吓唬、威胁李伟的话，也说了要他们过去吃个饭认识一下之类的话。李伟让他打电话叫车某某来帮忙，他就给车某某打电话让带上刀来帮忙，车某某来时带了一个蓝颜色的长形袋子，里面装的刀，见面后装刀的袋子就一直由李某乙背着，他们在离开植物园住中山路走的路上，他给车某某说了此前发生的事情，他们都认为对方是想叫他们过去后打他们，车某某说要到一康附近去找他一个哥来帮他们打架，后车某某找来他一个哥还有两个小伙，他们一起到了中山路电影院，在电影院旁边的河堤上见到对方，车某某叫来的他哥带着车上那两个小伙与对方说话，他们其他人在旁边等着，后他与对方吵骂了几句，他当时很生气，想着反正是要打架，就冲后面喊了一句“把刀拿来”，这时车某某他哥冲他们这边说让把刀收起来，这时对方有二、三十个人都围了过来，车某某让他叫上李伟赶紧走，他叫李伟时李伟不走，他也就没有走，这时对方那个曾问他想干啥的人（马飞飞）就拿棍子打李伟，打了几下把李伟打倒了，后又拿棍子打他，然后有二、三个人用木棍打他，用脚踢他，当时是一群人把他俩围起来打的，他被打了一阵，找个机会跑了。他跑时回头看见还有人在打李伟。

20、上诉人车某某供述，胡利军给他打电话让他带家伙帮忙打架，他就带了刀具到植物园，后来他还叫了巨某等人。在打架现场，巨某说和未果就先走了，他也准备走，走了一段路见马飞飞那帮人围着李伟打，当时人比较多，加上他离的比较远，光看见木棍在上面乱飞，对方打李伟的时候，胡利军还想过去给李伟帮忙打对方，那帮人就拿木棍打胡利军，胡利军连还手的机会都没有，被打了一阵子后，胡也往下跑了。打完后他回到现场和李某乙、孙某某把李伟背回宿舍。当时刚开始正在和巨蒲说话的马飞飞听到胡利军与刘某甲吵骂，就骂了胡利军几句，胡利军嫌被骂了，就喊着让李伟去拿家伙，李伟就找李某乙要家伙了，李伟接过李某乙背的滑板包准备取家伙时被巨蒲阻止，这时马飞飞也很生气，就把巨蒲、巨蒲带的那两个人和他喊到一边说“今晚的事不关你们啥事，你们要是没事了就赶紧走”，巨蒲一听这话，就给他说“你赶快走吧”，接着巨蒲就和巨蒲带的两个人开车走了，他看对方势头不对，就准备逃跑，在离开之前，他还给胡利军说赶紧把大家叫走，但胡利军不听他的话，胡利军和李伟还准备和对方硬拼，他就一个人顺大通路往下走了。

21、原审被告人李某甲供述，打架前马飞飞让他上山坡把木棒拿下来，他带了一根木棒扔到现场附近一棵树下，吕某带了两根木棍放在马飞飞身后的电线杆后面了，马飞飞和张荣杰就去电线杆处一人拿了一根木棍，马飞飞在李伟脖子和腰上打了几下，张荣杰又在李伟身上打了几下，具体打在什么地方没看见，马飞飞还把刘某甲的眼睛误打伤了，最后马飞飞和张荣杰又把胡利军打倒在地，马飞飞第一棍打在胡利军腰上了，之后打哪了没看见。他在李伟的胳膊上踏了一脚。还供称，他是被马飞飞叫去打架、为给马飞飞他弟“出气”而参与此案的。

22、原审被告人吕某供述，打架前马飞飞让他和杨超超回租住房取来了七、八把刀带到半坡上，李某甲将一根长木棍扔在现场一颗树下，他带了两根木棍，李某甲叫他放在现场电线杆后，马飞飞和张荣杰过去各拿了一根，马飞飞过去对着李伟的后脖子打了三下，张杰也过去在李伟脖子后打了一棍。李某甲用脚在穿黄色衣服的小伙身上踏了一脚，踏在哪个部位没看清。马飞飞又在另外一个穿黑色衣服的小伙子（胡利军）头上打了三下，背上打了一下，张杰也在这个小伙子脖子后面打了一棒，小伙就倒地上了。马飞飞叫他和杨超超把胡利军往山上拉时，马飞飞又在这个小伙（胡利军）背上打了一棒。马飞飞打第二个小伙时，刘某甲去拉马飞飞，眼睛被马飞飞打伤了。

23、原审被告人杨超超供述，打架前马飞飞让他和吕某回租住房拿来7把刀具后上到北坡上分给大家。打架时，马飞飞先在李伟背上和脖子上打了三棍，把李伟打倒在地后，还有人在李伟的身上用脚踏了。后马飞飞和张荣杰用棍子把胡利军打倒在地，其中马飞飞在胡利军脖子上和背上打了三棍，张荣杰在胡利军背上打了一棍，还有人用脚踏胡利军了。

24、上诉人孙某某供述，马飞飞拿一根一米多长木棍朝李伟的头上、背上、胸部乱打，还有一个人拿刀朝李伟的胸部砍，其他人对李伟拳打脚踢，李伟被打的趴在地上，这时候胡利军跑过来了，然后那帮人又开始打胡利军，李伟就从地上爬起来走到墙边靠在他身上。打胡利军的那些人往上跑时还有一个人拿木棍朝李伟身上打，他挡了一下打在他腰上了。另供述，他之所以要参与打架，是为了给朋友帮忙；他当时衣服袖子里塞了一个甩棍，准备打架时用，但当时对方人多势众，他没敢把甩棍拿出来，就一直在旁边站着。

25、原审被告人张某乙供述，马飞飞用木棍打李伟，第一下好像打在李伟肩膀上了，然后马飞飞叫来的一个穿白夹克小伙和另一个小伙也上去打那个人。打了一会，对方的胡利军要走，他们又冲过去打胡利军了。还供称，他参与本案是因为朱小强是他朋友，朋友叫他帮忙打架他就去了；是朱小强给王江说让他们去找骂人的那个人，如果对方不听就打一顿，王江也是这么对他们（刘某甲、杨某甲、庞某、索某某及他）说的；当初双方和解后刘某甲给他哥（指马飞飞）打电话说事情解决了，刘某甲他哥说让他们等着马上到，等了一会刘某甲他哥带了十几个人来了，刘某甲说事情解决了，刘某甲他哥说不行，让刘某甲打电话把人叫回来。

26、上诉人杨某甲供述，他携带匕首和刘某甲、王江、索某某、张某乙、杨某甲六个人，由王江带领在“一品果业”门口找在网上骂朱小强的人打架，因为有认识的人双方握手言和了。后在打架现场，他和王江按照马飞飞的安排在半坡看守刀具，他在半坡上看见马飞飞这边人围着对方两个人在打，谁都动手打了没看清。还供称，他们六个人在去找骂人的人“教训”时庞某和刘某甲各带了一把一模一样的折叠匕首；到达打架现场附近时马飞飞把他们十几个人简单做了分工，让他和王江、刘某甲等六个人到电影院门口处当“诱饵”，意思是故意让对方看见他们这边只有六个人，马飞飞让其余人躲在引渭渠北面大通路半坡比较黑暗的地方，怕对方看见他们人多不敢过来；还看见马飞飞带人把树木折断做成了七、八根木棍，马飞飞还叫人带来了六、七把大刀，其中有50公分长的砍刀及1米多长的大刀，他们这边大概有二十多人。

27、原审被告人索某某供述，王江带领他、刘某甲、庞某、张某乙、杨某甲共六人去“一品果业”超市门口找李伟，准备替朱小强打架出气，但经人说和就和解了。后来他们六人跟随马飞飞去打架现场，在打架时他看见王江和杨某甲在半坡看护刀具，他也跑上去一起看刀具，他听到下面有用棍子打人的声音，下面打架的现场没看清。

28、原审被告人常某供述，马飞飞纠集他们准备和对方打架时，彭佳龙出主意让准备工具，马飞飞就安排他们一起在半坡上折树棍，马飞飞让杨超超、吕某回去拿刀。往坡下走时李某甲拿了一根木棍，吕某拿了两根木棍。打架时马飞飞和张荣杰每人从吕某手中拿了一根木棍，马飞飞先在李伟头后脖子的地方打了两棍，把李伟打趴在地上后又在李伟后背上打了一棍。马飞飞又在胡利军头后面靠脖子的地方打了一棍，打倒后又在后背上打了一棍，在腰上打了一棍，一共打了胡利军三棍。张荣杰也在胡利军的后背上打了两棍。

29、原审被告人吕某某供述，马飞飞叫他去帮忙打架，他跟上去了，在现场他看见马飞飞拿木棍打了李伟和胡利军。

30、原审被告人庞某供述，他和刘某甲携带匕首，和王江、索某某、张某乙、杨某甲共六个人，由王江带领在“一品果业”门口找在网上骂朱小强的人打架，结果与李伟发生口角，李伟打电话叫来两人，刘某甲也打电话叫马飞飞过来帮忙，在马飞飞来之前，因为他们之间有人认识，就握手言和了。马飞飞叫了一伙人来后坚持要和对方打架，刘某甲和马飞飞用电话和对方联系后，他和刘某甲等六人就一直跟随马飞飞等人到大通路和引渭路十字，马飞飞给他们所有人安排和分工。在打架的过程中他见马飞飞拿起木棍在李伟身上不停地打，由于当时光线不好，前面还站着好多人，他看不清具体打到哪了，没一会就把李伟打倒在地了。马飞飞打李伟时，胡立军就在跟前站着。打完以后，马飞飞又拿棍开始打胡利军，把胡利军也打倒在地了。

31、原审被告人王某供述，马飞飞叫他帮忙打架，当时他站在旁边，目的是如果对方来人多了，就动手帮忙，对方来人少了就站在旁边助助威。他当时还给对方打电话邀约对方过来见面。当时马飞飞用木棍在李伟的背上打了一棍，接着又在后脑勺上打了二、三棍，把李伟打倒在地。马飞飞又拿起棍在胡利军身上打，张荣杰也跟着拿棍打胡利军，没打几下，胡利军就撒腿跑了。这时，李伟被人扶着在墙角站着，马飞飞又跑过去拿棍子在李伟肚子上抡了一棍，李伟又倒地了。还供称他于2012年5月2日主动向公安机关投案。

32、原审被告人张某甲供述，他系被马飞飞叫去帮忙打架。打架开始前马飞飞安排他们拔折小树制作打架的工具，他还运送过二根木棍，马飞飞打人时就是拿的他靠着电线杆放的两根木棍，打架时他一直在旁边站着，没有动手。当时马飞飞用棍子开始在李伟身上不停的打，好像用木棍打了头上和背上，没一会就打倒了，之后李某甲还用脚在李伟身上踏了几脚。这时，对方胡利军往马飞飞跟前挤，马飞飞就用木棍打了胡利军几下，张荣杰也用木棍在胡利军的身上打了。还供称他于2012年6月1日向公安机关主动投案。

33、户籍证明证实了本案十九名被告人的年龄、身份情况，其中被告人刘某甲、车某某、吕某、庞某、张某甲作案时均系已满16周岁不满18周岁的未成年人。

34、已生效刑事判决书、裁定书及释放证明证实，上诉人王江于2009年12月7日因犯抢劫罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二千元，于2011年1月21日被减刑释放；原审被告人彭佳龙、杨超超于2012年2月22日因犯非法拘禁罪被宝鸡市渭滨区人民法院分别判处管制二年，该二人管制刑期均至2013年12月27日止。

35、调解协议、谅解书、撤诉申请书、缴款条、领款条证实，一审审理中，经原审法院主持调解，原审附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞已分别与上诉人王江、原审被告人张荣杰、彭佳龙、李某甲、吕某及其法定代理人、杨超超、吕某某、庞某及其法定代理人、王某达成调解协议并已实际履行，附带民事诉讼原告人已向原审法院出具谅解书，建议法院对该九名被告人从轻处罚；原审被告人马飞飞近亲属自愿代马飞飞向原审法院交纳赔偿款20000元，原审被告人张某乙交纳赔偿款10000元，原审被告人索某某、常某分别交纳赔偿款5000元。原审附带民事诉讼原告人李吉换、史小霞向原审法院提交撤诉申请，已被裁定准许。

36、和解协议、收条、谅解书证实，二审审理期间，上诉人车某某近亲属自愿代为赔偿被害人李伟家属11400元，李伟的家属已向本院出具谅解书，建议本院对车某某减轻或者免除处罚。

本院认为

本院认为，上诉人马飞飞因琐事伙同他人聚众斗殴，在斗殴过程中，马飞飞和原审被告人张荣杰持棍殴打被害人，致一人死亡、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪；上诉人王江、胡利军、车某某、孙某某、杨某甲、原审被告人刘某甲、彭佳龙、吕某、杨超超、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲持械积极参与聚众斗殴，扰乱公共秩序，妨害社会管理秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，且聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，并持械聚众斗殴，均应依法予以惩处。在故意伤害共同犯罪中，上诉人马飞飞、原审被告人张荣杰均系持棍殴打并致死被害人的主要行为人，起主要作用，均系主犯，原审判决认定原审被告人张荣杰系从犯不当，应予纠正，唯根据上诉不加刑的原则，不再加重原审被告人张荣杰的刑罚。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人王江、胡利军、车某某、原审被告人刘某甲、彭佳龙或纠集组织、指挥，或出谋划策，或持械积极实施，均起主要作用，均系主犯；上诉人杨某甲、孙某某、原审被告人吕某、杨超超、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲起次要作用或辅助作用，均系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。上诉人车某某、原审被告人刘某甲、吕某、庞某、张某甲犯罪时均系已满十六周岁不满十八周岁的未成年人，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人王某、张某甲犯罪后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人马飞飞、原审被告人彭佳龙、张某乙归案后协助公安机关抓获同案被告人，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人王江、原审被告人张荣杰、彭佳龙、吕某、杨超超、李某甲、吕某某、庞某、王某积极赔偿附带民事诉讼原告人经济损失并已取得被害人近亲属谅解，据此可酌情从轻处罚。上诉人马飞飞、原审被告人张某乙、索某某、常某赔偿较积极，据此在量刑时可酌情考虑从轻处罚。原审被告人彭佳龙、杨超超在前罪刑罚执行完毕之前又犯新罪，依法应当数罪并罚。原审被告人吕某、张某乙、吕某某符合法律规定的判处缓刑条件，依法可适用缓刑；原审被告人庞某、王某、张某甲犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。对于上诉人王江的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王江持械并纠集刘某甲、杨某甲、索某某等人到“一品果业”水果店，从而引发本案；在斗殴现场，王江负责打探情况、看守刀具，以上事实足以证实其积极参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；本案虽有时间和地域的跨度，但前后事件相互关联，存在因果关系，不应划分为两起独立案件，故原审法院认定准确，王江的上诉理由及其辩护人的意见不能成立。对于上诉人胡利军的上诉理由，经查，上诉人胡利军系受马飞飞等人威逼、诱骗而被动参与斗殴，在斗殴过程中也未主动殴打他人，犯罪后能积极救助被害人并及时报案，可以酌情从轻处罚，原判决对其量刑有重，应予改判，故对其量刑过重的上诉理由予以采纳。对于上诉人车某某的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人车某某其携带刀具并召集巨蒲等人欲参与聚众斗殴，足以证明其积极参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故其不属于主犯的辩解不能成立。车某某犯罪时系未成年人，二审阶段其亲属代为向被害人家属赔偿并取得被害人家属的谅解，且其本人认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以减轻处罚。对于上诉人孙某某的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人孙某某历次供述称其在“一品果业”水果店时取回甩棍用以威胁对方，后将甩棍带到斗殴现场欲在斗殴时使用，该供述能与本案其他被告人的供述相印证，足以认定其持械积极参与斗殴的事实；上诉人孙某某具有自首情节，本院已予认定，但原判量刑并无不当，故对其上诉理由及辩护人的意见不予采纳。上诉人马飞飞、杨某甲申请撤回上诉，经审查，符合法律规定，应予准许。原审判决定罪准确，审判程序合法，对上诉人马飞飞、王江、杨某甲、孙某某、原审被告人刘永强、彭佳龙、吕某、杨超超、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲量刑适当。唯对上诉人胡利军量刑有重，应予改判；车某某在二审阶段取得了被害人亲属的谅解，可予从轻判处。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二、四款、第三百二十五条第一款第（一）项、第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一、三款、第三十七条、第三十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、准许上诉人马飞飞、杨某甲撤回上诉；

二、维持宝鸡市中级人民法院（2012）宝刑一初字第00074号刑事附带民事判决第一、二、三、四、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十二项，即对被告人马飞飞、张荣杰、王江、刘某甲、彭佳龙、杨某甲、吕某、杨超超、孙某某、张某乙、李某甲、索某某、常某、吕某某、庞某、王某、张某甲的定罪量刑及作案工具的处理部分和第五项、第七项对被告人胡利军、车某某的定罪部分；

三、撤销宝鸡市中级人民法院（2012）宝刑一初字第00074号刑事附带民事判决第五项、第七项对被告人胡利军、车某某的量刑部分；

四、上诉人胡利军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一三年七月十日起至二O一七年七月一日止）；

五、上诉人车某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一三年七月十日起至二O一五年六月十一日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长董锐莹

代理审判员林群

代理审判员付栋

裁判日期

二〇一三年十一月二十八日

书记员

书记员张宏莉