审理法院：芜湖市中级人民法院

案　　号：（2016）皖02刑终56号

案件类型：刑事

案　　由：聚众斗殴罪

裁判日期：2016-04-07

审理经过

安徽省繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告人张某、王某甲、张某乙、徐某甲、何某、丁某、胡某甲、方某、刘某、张某丙、张某丁、桂某、张丰丰、程某、徐某乙犯聚众斗殴罪、被告人张某甲、周某、肖某、项某犯开设赌场罪、被告人张某乙犯故意伤害罪，于2015年12月18日作出（2015）繁刑初字第00277号刑事判决。原审被告人王某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员赵川出庭履行职务，上诉人王某甲及其辩护人陈军，原审被告人张某甲、何某、丁某、徐某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、聚众斗殴犯罪事实：

2013年7月13日，被告人张某甲出具一张17万元另加5万元利息的借条给被告人王某甲，后王某甲多次讨要未果，并在2015年2月18日的要债中二人发生争吵，王某甲报警。

2015年4月28日下午5时许，王某甲邀集被告人何某、丁某、徐某乙，“大个子”（在侦查中）从芜湖市区乘车来到本县繁阳镇水晶之恋咖啡馆找张某甲要债，并壮胆助威。王某甲找到正在和被告人徐某甲、桂某在包厢喝茶的张某甲，二人因语言冲突发生争执，张某甲遂打电话邀集被告人方某及其弟被告人张某乙等人来咖啡馆大厅，张某乙遂邀集其侄儿被告人张某丁以及张某丙等人。当张某甲用手推搡王某甲时，何某、丁某、徐某乙及“大个子”见状冲上去同张某乙、徐某甲、方某、桂某以及在该馆消费的被告人胡某甲、张丰丰、刘某、程某等十余人发生互殴。在互殴中，“大个子”用灭火器将张某甲头部砸伤，经法医鉴定为轻伤二级。

原判认定上述事实有张某甲等十五名被告人的供述及辩解，证人王某乙、张某戊、杨某、骆某的证言，水晶之恋大厅视频录像，何某辨认同案犯丁某的辨认笔录，张某甲的伤情鉴定书、借条，出警记录等证据予以证实。

二、开设赌场犯罪事实：

2012年10月下旬至11月13日，被告人张某甲、周某、肖某、项某在繁昌县繁阳镇西苑小区23幢1号周某家中四人共同经营的无名棋牌室内，以掷骰子、摇单双方式，纠集黄某甲、叶某等数十人参与赌博，非法获利10000余元。

原判认定上述事实有四名被告人的供述及辩解，证人黄某甲、叶某、张某丁、桂某等人的证言，肖某农行卡交易明细等证据予以证实。

三、故意伤害犯罪事实：

2012年11月13日晚9时许，被害人黄某甲（身份证名黄洁）与叶某等人来到本县繁阳镇西苑小区23幢1号参与由张某甲、周某等人经营的棋牌室进行赌博。因黄某甲醉酒后同被告人张某乙以及张某丁、桂某发生争执，张某丁、桂某用拳头殴打黄某甲，张某乙用凳子砸黄某甲的头部致其受伤。经法医鉴定，黄某甲的损伤程度为轻伤（一级）。

原判认定上述事实有被害人黄某甲的陈述，被告人张某乙的供述及辩解，证人叶某、张某丁、桂某、周某、胡某乙、黄某乙的证言，黄某甲的救治病历及伤情鉴定书，谅解书等证据予以证实。

原判另查明，案发后被告人张某甲、王某甲、徐某甲、胡某甲、方某、刘某、张某丙、张某丁、桂某、张丰丰、程某、徐某乙、周某、肖某、项某分别于2015年7月28日至10月16日主动到繁昌县公安局投案，被告人张某乙于2015年8月5日、被告人何某于2015年8月13日、被告人丁某于2015年8月20日分别被公安机关抓获归案，各被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。被告人张某乙已赔偿黄某甲经济损失20万元并取得谅解。原审审理期间，被告人王某甲自愿赔偿张某甲医疗费10000元；被告人张某甲、周某、肖某、项某各自退赃2500元。

原判认定上述事实有下列证据证实相关事实。1、刑事判决书、前科劣迹查询单，证实相关被告人的前科、累犯以及缓刑考验期又犯新罪的事实。2、情况说明，证实被告人何某、徐某乙受伤病历已丢失的情况。3、户籍证明，证实各被告人的身份、住址等情况。4、归案经过，证实各被告人的到案情况。

一审法院认为

原判认为：被告人张某甲、王某甲、张某乙、徐某甲、何某、丁某、胡某甲、方某、刘某、张某丙、张某丁、桂某、张丰丰、程某、徐某乙在公共场所纠集多人相互斗殴，致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人张某甲、周某、肖某、项某以营利为目的，聚众赌博从中获利，其行为已构成开设赌场罪；被告人张某乙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张某甲、方某、桂某有前科，可酌定从重处罚；被告人张丰丰本次犯罪是在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某甲、王某甲、徐某甲、方某、胡某甲、刘某、张某丙、张某丁、桂某、张丰丰、程某、徐某乙、周某、肖某、项某具有自首情节，被告人张某乙、何某、丁某具有坦白情节，依法均可从轻处罚。被告人王某甲自愿对张某甲医疗费进行赔偿，被告人张某乙已对被害人损失全部赔偿并取得谅解，被告人张某甲、周某、肖某、项某已全部退赃，均可酌情从轻处罚。被告人徐某甲、程某本次犯罪是在前犯开设赌场罪、寻衅滋事罪缓刑考验期限内，应依法撤销缓刑，数罪并罚；被告人张某甲、张某乙犯有二罪，应依法按照数罪并罚的原则对其决定刑期。为维护正常的社会管理秩序和社会风尚以及保护公民的人身权利不受侵犯，打击犯罪，对被告人张某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条；对被告人王某甲、方某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款；对被告人张某乙依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款；第六十九条第一款；对被告人张丰丰依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款；对被告人徐某甲、程某依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款；第七十七条第一款、第六十九条第一、二款；对被告人何某、丁某、徐某乙、桂某、胡某甲、刘某、张某丙、张某丁依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款；对被告人周某、肖某、项某依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月。四、撤销繁昌县人民法院（2013）繁刑初字第00279号刑事判决中对被告人徐某甲宣告缓刑一年六个月部分。被告人徐某甲犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，与前犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元（已缴纳）合并，决定执行有期徒刑一年。五、被告人张丰丰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。六、被告人方某犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月。七、撤销繁昌县人民法院（2012）繁刑初字第00180号刑事判决中对被告人程某宣告缓刑三年部分。被告人程某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，与前犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑二年。八、被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月。九、被告人丁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月。十、被告人徐某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年六个月。十一、被告人桂某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。十二、被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十三、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十四、被告人张某丙犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十五、被告人张某丁犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十六、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。十七、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。十八、被告人项某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。十九、对被告人张某甲、周某、肖某、项某违法所得予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

上诉人王某甲及其辩护人上诉理由及辩护意见提出：1、原判认定事实错误，适用法律不当。上诉人王某甲找张某甲是商讨债务，因此前找张某甲索债遭到威胁，邀集何某等人目的是为了给自己壮胆，不是去打架斗殴；在张某甲电话邀集人时，上诉人王某甲即电话报警，因此上诉人王某甲没有聚众斗殴故意和行为。2原判量刑过重，本案案发，无论是主观故意、事情起因及斗殴过程，张某甲作用明显大于上诉人王某甲，原判量刑未能体现。之前要债受到过威胁还报了警。

本院查明

经审理查明：原判认定原审被告人张某甲、周某、肖某、项某以营利为目的，聚众赌博从中获利犯罪事实；原审被告人张某乙故意伤害他人身体，致人轻伤犯罪事实，一原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，予以确认。

关于聚众斗殴犯罪事实：2013年7月13日，原审被告人张某甲出具一张17万元另加5万元利息的借条给上诉人王某甲，后王某甲多次讨要未果。2015年2月18日王某甲在讨要债务过程中，与张某甲发生争吵，王某甲报警。为了给自己壮胆，上诉人王某甲邀集原审被告人何某、丁某、徐某乙，“大个子”前往繁昌县讨要债务。

2015年4月28日下午，王某甲与原审被告人何某、丁某、徐某乙，“大个子”从芜湖市区乘车来到繁昌县繁阳镇。王某甲在水晶之恋咖啡馆找到正在和原审被告人徐某甲、桂某在包厢喝茶的张某甲。何某、丁某、徐某乙，“大个子”于是在咖啡馆卡座喝茶。王某甲与张某甲因债务发生语言冲突，何某、丁某、徐某乙及“大个子”过来助威。此时王某甲的叔叔经过，了解情况后说：没钱还，就把人带走。张某甲遂打电话邀集原审被告人方某、张某乙等人来咖啡馆大厅，张某乙遂邀集原审被告人张某丁、张某丙等人。当张某甲用手推搡王某甲时，何某、丁某、徐某乙及“大个子”再次冲上去，与张某甲等人发生争执，王某甲见状遂于5时01分电话报警。在王某甲报警同时，张某乙、徐某甲、方某、桂某以及在该馆消费的原审被告人胡某甲、张丰丰、刘某、程某等十余人与何某、丁某、徐某乙及“大个子”发生互殴。在互殴中，“大个子”用灭火器将张某甲头部砸伤，经法医鉴定为轻伤二级。

上述事实认定有经原审庭审质证的证人王某乙、张某戊、杨某、骆某的证言，水晶之恋大厅视频录像，何某辨认同案犯丁某的辨认笔录，张某甲的伤情鉴定书、借条，出警记录，上诉人王某甲与原审被告人张某甲等十四名原审被告人的供述及辩解等证据予以证实。

本院认为

本院认为：上诉人王某甲与原审被告人张某甲、张某乙、徐济

亮、胡某甲、方某、刘某、张某丙、张某丁、桂某、张丰丰、程某、何某、丁某、徐某乙在公共场所聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。原审被告人张某甲、周某、肖某、项某以营利为目的，聚众赌博从中获利，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人张某乙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判定罪正确应予支持。原审被告人徐某甲、程某在缓刑考验期限内重新犯罪，依法撤销缓刑，数罪并罚；原审被告人张某甲、张某乙犯有两罪，依法按照数罪并罚的原则对其决定刑罚。上诉人王某甲因之前讨要债务与张某甲发生纠纷，电话报警求助，为了给自己壮胆，上诉人王某甲邀请原审被告人何某、丁某、徐某乙，“大个子”前往繁昌县向张某甲讨要债务。张某甲在见到王某甲邀集何某等人以及王某甲的叔叔语言威胁后，为逞强斗恨邀集他人聚众斗殴，上诉人王某甲邀集的原审被告人何某、丁某、徐某乙均积极参与斗殴，因此原判对上诉人王某甲以聚众斗殴罪认定并无不当。原审被告人张某甲、方某、桂某有前科，原判酌定从重处罚；原审被告人张丰丰本次犯罪是在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，原判依法从重处罚；原审被告人张某甲、徐某甲、方某、胡某甲、刘某、张某丙、张某丁、桂某、张丰丰、程某、徐某乙、周某、肖某、项某具有自首情节，原审被告人张某乙具有坦白情节，原判依法从轻处罚，符合法律规定。原审被告人张某乙对被害人损失全部赔偿并取得谅解，原审被告人张某甲、周某、肖某、项某已全部退赃，原判酌情从轻处罚，于法不悖。根据上诉人王某甲犯罪行为和情节，原判对其量刑不当，应予纠正。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00277号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九项。即“一、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月。四、撤销繁昌县人民法院（2013）繁刑初字第00279号刑事判决中对被告人徐某甲宣告缓刑一年六个月部分。被告人徐某甲犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，与前犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元（已缴纳）合并，决定执行有期徒刑一年。五、被告人张丰丰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。六、被告人方某犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月。七、撤销繁昌县人民法院（2012）繁刑初字第00180号刑事判决中对被告人程某宣告缓刑三年部分。被告人程某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，与前犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑二年。八、被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月。九、被告人丁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月。十、被告人徐某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年六个月。十一、被告人桂某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。十二、被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十三、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十四、被告人张某丙犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十五、被告人张某丁犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，宣告缓刑十个月。十六、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。十七、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。十八、被告人项某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。十九、对被告人张某甲、周某、肖某、项某违法所得予以追缴，上缴国库。”

二、撤销繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00277号刑事判决第二项，即“二、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。”

三、上诉人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长汪文平

审判员吴金华

审判员张元

裁判日期

二〇一六年四月七日

书记员

书记员江明