审理法院：新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
案 号：（2017）新22刑终49号
案件类型：刑事
案 由：聚众斗殴罪
裁判日期：2017-07-19
审理经过
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人宋某平、李某2、刘某刚、边某洋、李某辉、马某6、李某7、张某新、王某9、王某10犯聚众斗殴罪、宋某平犯妨害作证罪、李某辉犯开设赌场罪、刘某刚犯诈骗罪一案，于2016年12月7日作出（2016）新2201刑初424号刑事判决。原审被告人宋某平、李某2、刘某刚、边某洋、李某辉、马某6、李某1、张某新、王某9不服，提出上诉。哈密市伊州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院（原哈密地区检察分院）指派检察员张建军出庭履行职务，上诉人（原审被告人）宋某平、李某2、刘某刚、边某洋、李某辉、马某6、李某7、张某新、王某9、原审被告人王某10及辩护人闫勤、王晓明、史玉庆、岳天成、聂红标、陈红、杨光霞、白筱红到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，一、宋某平等十名被告人聚众斗殴罪
被告人宋某平与被告人李某2双方因同在哈密市星星峡带超限车绕收费站收"过路费"一事发生矛盾。宋某平通过刘某刚、边某洋、李某辉等人召集数十人，被告人张某新根据宋某平的安排提供车辆和2万元现金作为加油费和过道费，李某2召集马某6、李某7、王某10等十余人。2015年12月16日凌晨4时许，双方驾车至哈密市星星峡，手持砍刀、钢管、木棒等互相斗殴。殴斗中，聚众斗殴参与者王某9受轻伤、阿某、帕某、刘某刚受轻微伤。斗殴结束后，张某新按照宋某平的指示将刘某刚接回哈密。李某2、马某6、王某10、李某7等人将王某9拉至哈密地区医院治疗。李某2支付王某9医疗费20999元，其中包括王某10支付的1000元。
另查，2015年1月2日，哈密市伊州区公安局民警在乌鲁木齐市明园新时代酒店棋牌室将被告人宋某平抓获；被告人李某辉于2015年12月31日被抓获；被告人张某新于2015年12月17日，经公安局传唤后到案；被告人边某洋于2015年12月18日，到哈密市伊州区公安局投案自首；被告人刘某刚、王某10、李某2于2015年12月17日到哈密市伊州区公安局投案自首；被告人马某6、李某7于2015年12月19日到哈密市伊州区公安局投案自首；被告人王某9于2016年1月4日经哈密市伊州区公安局传唤后到案，2016年3月18日被取保候审。
认定上述事实的证据有：(1)被告人宋某平在检查机关的供述证实：带超限车绕路有一条便道，我们带超限车走，李某2他们不让走，我和李某2由此而产生矛盾。刘某刚提出要找李某2打架，因为刘某刚也想挣带超限车的钱。我安排张某新给刘某刚送了2万块钱，这个钱是去星星峡路上的开销。聚众斗殴以后，我安排张某新接刘某刚回哈密。
被告人宋某平在公安机关的供述证实：我从2008年开始在312国道星星峡附近带大车绕星星峡收费站，逃路政检查。2015年7、8月份，"练娃"给我打电话说他们把便道修了一下，我要有车就从便道上走一下，让他也挣点钱。9月份，大车过收费站司机给我打电话，我让"练娃"带过收费站，大车司机给我的钱，我给"练娃"分了一半。11月，有4辆大车驾驶员没给我打电话就被"练娃"他们带过星星峡收费站，被治超站的人查了，"练娃"认为是我举报的。11月中旬，我让五辆拉风电设备的大车驾驶员联系"练娃"从便道走，但这五辆车刚走一截就被"练娃"用一辆黑色桑塔纳轿车挡住了。我给刘某刚打电话说了情况，刘某刚给"练娃"打电话，两人吵了一架，并约架。刘某刚给边某洋打电话让"洋洋"来，边某洋、东子、袁某1、玉素就到向阳路刘某刚房子。我给大家说"你去整，是刘某刚喊的你们，出了事不要咬我，刘某刚把事情担上，我保刘某刚，保他一个人好保"。当晚11、12点时，刘某刚给我打电话说：我们和"练娃"约架，"练娃"没有来，我们去星星峡把车带过来，我说你们去吧。之后边某洋给我打电话说"车找见了，我们把车玻璃砸了"。2015年12月16日前几天我就知道刘某刚等人要和"练娃"等人斗殴。我告诉刘某刚和边某洋"这个事情如果办得好（意思是"练娃"他们以后不要再挡我们带的大车了），星星峡带车的钱就可以挣，如果出了什么事，我找关系办"。2015年12月16日，刘某刚他们在星星峡聚众斗殴，我安排张某新给刘某刚送去20000元钱，还安排张某新帮刘某刚借了4-5辆车，打完架后安排张某新接刘某刚回来。
（2）被告人刘某刚供述证实：宋某平在星星峡那里常年从事带大车绕星星峡收费站的事情，但是在星星峡带车的事情不止宋某平一个人干，还有一伙陶家宫的人也干这事，为了争抢生意就发生了矛盾。宋某平联系我说上面的车被挡了，让我找些人上去，我当时就是想的我大哥的车被人拦住了，多叫点人上星星峡去，情况好了我们可以依仗人多和对方谈判，情况不好双方就得打群架，多叫点人去就是做好打群架的准备。我就联系边某洋，让边某洋找人带"家伙"和我一起上去。我打电话给边某洋、李某辉、牙某、张某1、玉某，我让他们多叫点人跟我去星星峡。边某洋带着牙某、张某1等十几个人，李某辉陆续叫了20多人。宋某平让张某新给我们送2万元，边某洋从张某新那拿了1万元，边某洋买的大头棒、烟、水，我交过道费、加油等。宋某平让我联系张某新找车，张某新找来五辆车。到星星峡后，对方有20多人拿着刀、棍就打过来，我被砍了一刀，对方还砸我们的车。打完架，宋某平让张某新开车去骆驼圈子收费站服务区接我回哈密治疗，又把被打坏的白色越野车送到修理厂修理。
（3）被告人边某洋的供述证实：李某2带人在星星峡把宋某平带的大车给堵住，宋某平安排刘某刚去星星峡摆平这件事，刘某刚叫我和李某辉。我叫上了张某1、袁某1、牙某、玉某。去星星峡有40多人，我不认识的人是李某辉叫的。张某新给我们送2万元，说我和刘某刚一人一万元。我们13辆车往星星峡走，油费、过道费是我出的。在一个服务区有人发镐头把子、手套。到星星峡后，我看见对方十几个人拿的砍刀、斧子追我们这边的人打，我就跑了。
（4）被告人李某辉的供述证实:12月11日中午，刘某刚和我商量"练娃"（李某2）在星星峡拦平哥他们带车的事。商量的结果就是可能要打架，让我做好准备，一旦发生打架，平哥负责找关系摆平事情，所有的费用平哥都承担。12月15日，刘某刚说"练娃"和他约着打架，让我帮忙找人找车。我找了李某2、刘某1（刘某1带了六、七个人），李某2喊了两个人，我还借了郭某的车拉人上星星峡打架。边某洋发的镐头把子和白手套。到星星峡土路上，发现不对劲，我们的车就掉头跑了。
（5）被告人张某新的供述证实:打架前，宋某平安排我给他们送20000元钱，这是刘某刚、边某洋他们去星星峡打架一路上的加油费、过道费、去的人的抽烟喝水的费用。刘某刚问我借车，我借了4辆车，我在向阳路看到很多车和年轻小伙子，我知道是去打架。事后，我按宋某平安排从骆驼圈子将打架受伤的刘某刚接回哈密。
（6）被告人王某9的供述及辩认笔录证实：李某3叫我去星星峡。在"哈萨"酒吧，李某辉打电话叫人借车，然后让我们去向阳路。李某辉派我和屈屈拿的刀。到星星峡，对方的人用大砍刀砍了我的右手，还有一个小伙用钢管打我背部和腰部。后来被对方的人送到地区医院。王某9能够从12张不同男性的正面免冠照片中辨认出案发当天将其砍伤的人是王某1。
（7）被告人李某2的供述证实：2015年7月，我在星星峡修了25公里的便道，在这条便道上收取超限大车的带路费。到11月份，有司机说不给我们交钱，要让宋某平带车。为这事我和刘某刚、边某洋在电话里吵了架。2015年12月15日晚，我得知我以前带的大车又来了，我就叫上马某6，到修理部拿上镐头把子上星星峡。我们拦住那几辆车。我知道边某洋他们肯定会来，我就让王某10、李某4上来，王某10带的王某1等6人（吴某开的车），王某10带的镐头把子、钢管，李某4开车带的李某7和两个维族，我又到星星峡修理部拿了几根撬棍发给李某4他们。到凌晨六点，对方有十几个人下车朝我们冲来，我们的人冲上去和他们对打，对方的车开过来撞，我们就用棍棒砸车，我看到王某1把对方的一个小伙的刀打掉，又用那把刀将对方砍了几刀。对方跑后，我看没人管这个小伙（在车上说他叫王某9），就把他送到地区医院了。
（8）被告人马某6的供述证实："练娃"（李某2）给我说边某洋把他带车绕收费站的几个车主挖走了，他要找个说法。2015年12月15日晚，"练娃"叫我去星星峡。"练娃"在北郊路、星星峡修理部拿了搞头把子、钢管、撬胎棍，把这些东西发给了其他几辆车上的人。对方有四、五十人拿着砍刀、棍子朝我们这冲，我们的人也冲上去，双方对打，我砸了一辆车的挡风玻璃。打了8分钟左右，对方的人跑了。"练娃"让我把车开过去把地上躺的一个小伙送到医院。
（9）被告人李某7的供述证实：因为李某2把砸了他车的那些人的大车挡住了，李某2让我叫上李某4去星星峡看一下。我和李某4、阿不都及其朋友四人到了星星峡，李某2拿了二根撬棍放在我们车上，对方人拿着刀，我就用手里的棍棒砸了他们的车、车玻璃，王某10和阿不都也砸了。
（10）被告人王某10的供述证实：李某2给我打电话说他在星星峡撞拦了几辆车，边某洋要到星星峡找他打架，让我上去一趟。我就给王某1、吴某打电话让他们跟我一起去，王某1又带了三个小伙，我们六个人坐车上星星峡找到李某2。凌晨5点，便道来了十几辆车，对方车上下来三、四十人，拿着长刀、棍棒，我们也拿着镐头把子、钢管，对方的车冲撞我们，我们就用手上东西砸车，对方人冲过来，我们12个人就冲上去和他们打，对方就跑了。我看到对方小伙拿着刀，王某1过去朝小伙身上砍了三、四刀，我们把那小伙送医院。
（11）证人张某1的证言证实：边某洋接刘某刚的电话，因为"练娃"、"强娃"抢了平哥生意，平哥让与"练娃"谈判，谈成了就行，谈不成就打。快上高速路口的一个加油站，刘某刚和李某辉他们带了12辆车在那等着。李某辉叫了三十多个人。边某洋给车付的油钱，给我发的白手套。到地方后，边某洋拿着长刀下车，我看到前面冲上去的人往回跑，我和边某洋也跑了。打架回来后，边某洋说平哥给他和刘某刚一人一万块钱，说是打架的费用。
（12）证人潘某的证言证实:刘某刚叫我去的星星峡。刘某刚是替宋某平出面打的架。
（13）证人袁某1的证言证实：因为在星星峡便道带大车扣车的事情，"练娃"和刘某刚约架，刘某刚叫的边某洋，边某洋叫的我。边某洋给我们发的过路费，棍子是我和边某洋拿的，手套是边某洋和玉素买的。我们这边有二十多根大头棒，还有三把刀。到现场后，我还没停车，就看见前面已经打起来，对方的人把我们这边的人打的往后跑了，我从车里拿了把刀下车，这时我看到我们这面的一个人被对方一个拿长刀的人朝头上砍了一刀，我就开车跑了。
（14）证人刘某1的证言证实：李某辉叫我去向阳路，小区的房子有30多人。加油的时候，边某洋给每个司机发了100元的过道费。
（15）证人周某的证言证实：李某辉叫我去星星峡打架，并让我多叫些人，我叫了沈某等7人。我们去向阳路集合，当时聚集了50多人，十几辆车。李某辉、刘某刚、边某洋等人商量怎么去星星峡打架的事，之后我们就出发了。到那以后，我看到我们前面的人往回跑，对方的人往这边冲，我们就都跑了。
（16）证人玉某的证言证实：在加油站，边某洋给所有的车发100元过道费。过了烟墩收费站，边某洋给大家发白手套和镐头把子。
（17）证人夏某的证言证实：李某辉给周小伟打电话说多找几个人去星星峡。李某辉让我们到向阳路刘某刚的房子，房子来了30多个人。在一个加油站，刘某刚和边某洋给每个司机发过道费，在一个停车区，刘某刚和边某洋给我们发镐头把子。
(18)证人谢某的证言证实：刘某1说李某辉叫的过去帮忙。我到了以后发现李某辉身边将近有三、四十人，李某辉让我们到向阳路集合，之后开车到的星星峡。国道上加油的钱是边某洋交的。
（19）证人马某1、亚某因的证言证实：边某洋给我打电话让我把他的人送到星星峡然后送回来，付车的加油钱，快到星星峡收费站还给每个车发了木棍。
（20）证人李某3的证言证实：李某辉打电话让我帮忙。我叫上王某9等人。李某辉在蓝天幼儿园门口给打的来的人挨个付车费。在加油站，李某辉安排人组织所有车加油。在骆驼圈子，李某辉指挥他的几个朋友给大家发棒子。
（21）证人陈某1的证言证实：李某辉让我去向阳路，房子里有很多人，李某辉不停打电话找车。半小时后，李某辉叫我们上车出发。
（22）证人蒲某1证言证实：周某打电话通知其他人的时候，说了去星星峡打架。周某一共叫了十个人左右。
（23）证人郭某、徐某的证言证实：李某辉问徐某借车，郭某将徐某的黑色本田CRV越野车借给他。后来徐某说车的左前侧有新撞击造成的伤痕。
（24）证人祁某、曹某、杨某1、何某的证言证实：2016年12月15日将自己的车借给张某新的事实。
（25）证人王某1、李某4、袁某2的证言证实：王某1持刀将对方一小伙砍伤。
（26）证人赵某1的证言证实：王某1叫我、小川、龙龙一起去星星峡。我躲在一辆车后面，听见有人吼叫、砸车、撞车、车玻璃碎的声音。
（27）证人吴某证言证实：王某10叫我去星星峡帮忙，双方互打，我用钢管砸了对方两辆车，我看到李某1拿钢管砸车。
（28）证人帕某、布某的证言证实：我们到现场后看到有人拿着长刀，有人在砸车玻璃。帕某被人用刀子把眼睛和腰部打伤，还被人用铁管打了头部。
（29）证人赵某2的证言证实：在打架现场，张某1、洋洋都拿着砍刀下车了。我们从星星峡回哈密时，张某1给我说这次是为了洋洋、刚刚大哥的事打的架。
（30）证人王某2、蒲某2的证言证实：其把车辆借给王某10、吴某使用的事实。
（31）证人刘某2、张某2的证言证实：刘某2把车借给袁某1、张某2把车借给刘某刚使用的事实。
（32）证人李某1（非本案被告人李某1）的证言证实：其给李某辉借了两辆车的事实。
（33）证人胡某的证言证实：2015年12月16日有一个送来车牌号为×××、×××的车到其修理店修理，说是车被砸了。
（34）证人王某3（王某9父亲）的证言证实：其接到电话称王某9出事在医院，其随即报警的事实。
（35）证人李某5的证言证实：袁某1、张某1等人将事先放在李宁酒吧的大头棒拿走，听他们说要到星星峡打架。
（36）证人孙某的证言证实：2015年12月16日凌晨，王某9向孙德喜借一把长砍刀的事实。
（37）法医学人体损害程度鉴定书证实：王某9的损伤属轻伤一级；阿某、帕某、刘某刚的损伤属轻微伤。
（38）通话清单证实：被告人刘某刚、边某洋、李某辉、宋某平、张某新等人之间在案发当时的通话情况。
（39）辨认笔录证实：从不同照片中，被告人张某新辩认出同案犯刘某刚；被告人刘某刚辨认出同案犯边某洋；证人袁某1辩认出与其同去星星峡的张某1、潘某；证人李某3、李某2、屈某辨认出李某辉；证人沈某认出证人周某；证人谢某辨认出刘某1；证人杨某1辩认出刘某刚。
（40）现场勘查笔录、现场图、现场照片、物证登记表证实：案发现场及受伤人员、被扣押作案工具的情况。
（41）刑事判决书证实：同案犯王某1因聚众斗殴罪被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
（42）视频资料证实：案发时，刘某刚一方汽车的行车记录仪记录当天打架的情况。
以上证据来源合法，并经当庭举证、质证，可以作为认定本罪的证据，予以确认。
被告人宋某平的辩护人当庭提供证人马某2、魏某出庭作证，用于证实被告人宋某平具有自首情节。二位证人证实：我们在打麻将时，哈密市伊州区公安局民警到我们房间，让杨某把手机免提打开给宋某平打电话，杨某说"哈密市伊州区公安局找你"，你过来，宋某平来后，被公安人员带走。
该证据经当庭质证，公诉人对证人证言的真实性无异议，但认为被告人宋某平不属主动投案，不构成自首。
二、被告人宋某平妨害作证罪
聚众斗殴前后，被告人宋某平指使边某洋、刘某刚、张某1等人作伪证，将聚众斗殴的起因、组织、策划责任都推卸给刘某刚，隐瞒自己组织、策划聚众斗殴中的事实，并承诺疏通关系平息聚众斗殴之事。
认定上述事实的证据有：（1）被告人宋某平的供述证实：2015年12月16日，刘某刚他们在星星峡聚众斗殴，出事后我安排刘某刚承担所有的事情(打架和带车的事情)，安排边某洋、李某辉等人把事情都推到刘某刚身上，并承诺刘某刚等人，我会找关系帮他尽量摆平打架的事情。我还让边某洋去自首，让他把事情往刘某刚身上推，我托关系保刘某刚。
（2）被告人刘某刚的供述证实：发生这个事情后，宋某平让我投案自首，让我把事情担下来，他在外面想办法捞我。我就去公安局自首。担下来的意思是给公安机关说召集人打架都是我的意思，带车也是我带的，让我承担所有事情，不要把他们交待出来。
（3）被告人边某洋的供述证实：打架前10天左右，我和宋某平、刘某刚在一起商量和"练娃"打架的事。宋某平说他们约了就去。宋某平让我们去整，他没有明说出事怎么办，但我们都知道是往刚刚身上推，他出钱把事情摆平。
（4）证人张某1的证言证实：2015年12月18日中午，边某洋说平哥让他把所有的事情往刘某刚身上推，找关系花钱保刚刚一个人好保。
（5）证人马某1的证言证实：2015年12月18日，宋某平说让我把所有的事情赖给叫我的人头上，以后他会把人弄出来。
以上证据来源合法，并经当庭举证、质证，可以作为认定本罪的证据，予以确认。
三、被告人李某辉开设赌场罪
2015年12月，被告人李某辉在伊吾县淖毛湖镇长河商贸综合楼底开设赌场，在赌场内设置8人座的捕鱼机3台和8人座的重兵单挑机1组，供他人进行赌博，李某辉从中渔利。
认定上述事实的证据有：（1）被告人李某辉的供述证实：2015年2月初，我和郭某合伙在哈密淖毛湖开一家动漫城，共有三台捕鱼机、一组重兵单挑机。郭某出店面、租金和其他费用，我出机子，赚的钱平分。营业款收了4000元。打架出事后我把机子卖了。
（2）被告人刘某刚的供述证实：李某辉给我说他要在伊吾县淖毛湖开动漫城。我将有8台机子组成的重兵单挑机给李某辉了，他说挣了钱给我分一点。
（3）证人夏某的证言证实：李某辉和郭某合伙在淖毛湖开动漫城，有一组重兵单挑机、三台捕鱼机。郭某找的房子，李某辉出机子。打架出事后，李某辉把机子卖了35000元。
（4）证人郭某的证言证实：淖毛湖动漫城是李某辉开的，我帮忙联系的门面。李某辉安排人从哈密拉来三台捕鱼机（十座）、一组八台的重兵单挑机。营利没有给我，都交给李某辉。
（5）证人代某的证言证实：我从李某辉那以35000元的价格买了3台打鱼机。他说他打架要用钱。
（6）证人张某3的证言证实：李某辉开的动漫城在淖毛湖长河商贸楼下，有三台打鱼机和一台重兵单挑机，房子是郭某提供的。
（7）证人李某6的证言证实：李某辉在伊吾开动漫城的时候是我和刘凡负责记帐的，动漫城是从2015年12月13日开张至2015年12月18日关的。我们把每天的盈利、开销和给李某辉打款的数额都记在一个棕色的笔记本上。我们把盈利的钱给了李某辉。李某辉开动漫城的房子是郭某租的，但是郭某没有拿过动漫城的盈利。
（8）证人陈某2证言证实：郭某找我租长河综合楼底商，他说帮别人租的，郭某说用我的房子开的动漫城，后来租房的人因打架出事不租了。
（9）扣押清单证实：从李某6处扣押记帐本一本，从代某处扣押捕鱼机三台，重兵单挑机8台。
（10）现场照片证实：赌场的地点及被扣押赌博机的情况。
以上证据来源合法，并经当庭举证、质证，可以作为认定本罪的证据，予以确认。
四、被告人刘某刚诈骗罪
2014年10月期间，被告人刘某刚伙同钱忠苏、孙登树（两人均已判决）经商议在哈密市阿牙桥新四中东侧的红枣园餐厅，采用在赌博过程中使用事先准备好的作弊赌具（带有标记的扑克牌）诈金花赌博，以此骗取被害人卡某、玉某2等人现金32000元。赃款已追回。
认定上述事实的证据有：（1）被告人刘某刚的供述证实：2014年底，我和钱忠苏（小秦）商量，由我联系场子，小秦在扑克牌上做手脚的方式赢钱，挣的钱我们平分。我组织钱忠苏、孙登树和卡某、玉某2等人诈金花赌博两次。一共赢了7万多，被发现后我和小秦退回45000多元。
（2）同案犯钱忠苏（小秦）证实：我们在赌博前就商量赢了钱怎么分钱，我负责做牌、打牌，"宋肉肉"负责打牌，刘某刚负责把牌带进赌场，赢了钱后我、刘某刚、"宋肉肉"三人平分，我们就和开餐厅的维族人赌博。第一次赢了42000元，第二次赢了2万多元，第三次7000多元。我们三人平分。后被维族人发现，我和"宋肉肉"拿了4万元让刘某刚还帐。
（3）同案犯孙登树（宋肉肉）的供述证实：小秦给我说，场子是刚刚开的，人是刚刚约的，小秦给牌做记号，让我配合小秦打，赢的钱我们三人平分。我们和卡德尔等几个维族人打了三次牌，总共赢了7万元。给我一共分了2万元。
（4）证人杨某2的证言证实：刘某刚组织一些人赌博，在赌博过程中，钱忠苏、孙登树赢了钱，刘某刚、杨某2抽了水钱。
（5）证人冯某的证言证实：杨某2将两条扑克牌放在我经营的超市，并安排后面有人来买时将这两条牌卖出去，我照做，后来我老公张某4因为牌的事被几个维族人打，并将车抵押给维族人。
（6）证人张某4的证言证实：杨某2和刘某刚将20副扑克牌放在我的超市，后来又买走。一起打牌的维族人发现牌有问题后打了我，且抵押了我的一辆车。
（7）被害人玉某2、卡某、肉某、阿某的陈述证实：我们在卡某的餐厅与两个汉族诈金花赌博，输了六万元现金，借汉族人的一万元也输了。后来我们发现汉族人在诈金花时用做好记号的扑克牌来骗我们的钱。
（8）扣押清单证实：从钱忠苏处扣押11副扑克牌。
（9）借条证实：杨某2给玉某2出据了欠43000元借条，该借条系被害人为追回因赌博被骗的钱所写。
（10）刑事判决书证实：被告人刘某刚的同案犯钱忠苏因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元；同案犯被告人孙登树因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。
（11）辨认笔录证实：经对不同照片进行辨认，杨某2、玉某2、卡某、肉某、阿某均辨认出刘某刚就是诈金花赌博的"刚刚"。
本院查明
以上证据经当庭质证，被告人刘某刚及辩护人无异议，予以确认。
公诉机关综合出示的证据有：1、常住人口基本信息证实，被告人宋某平、刘某刚、边某洋、李某辉、李某2、马某6、李某7、王某10、张某新、王某9均达到完全刑事责任年龄。2、抓获经过证实：宋某平、刘某刚、边某洋、李某辉、李某2、马某6、李某7、王某10、张某新、王某9到案的经过。3、刑事判决书证实：被告人李某辉、边某洋、李某7、马某6系累犯的事实。
以上证据经当庭质证，各被告人及辩护人均无异议，予以确认。
本院认为
原判认为：被告人宋某平、刘某刚、边某洋、李某辉、张某新、王某9一方与被告人李某2、马某6、李某7、王某10一方因带超限车绕收费站一事发生纠纷，双方各自纠集多人持械斗殴，破坏公共秩序，以上各被告人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，应依法追究其刑事责任。被告人宋某平在聚众斗殴后指使他人做伪证，其行为构成妨害作证罪。被告人李某辉以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人刘某刚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的以上指控事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人李某辉、边某洋、李某7、马某6在刑满释放后五年内，又犯应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人张某新、王某9系从犯，可依法从轻或减轻处罚。被告人宋某平、张某新、边某洋、刘某刚、李某2、马某6、李某7、王某10有自首情节，可以依法从轻或减轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人王某9经公安机关传唤到案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可依法从轻或减轻处罚。被告人宋某平、李某辉、刘某刚犯数罪，应按照数罪并罚的原则处罚。被告人李某2、马某6、李某7、王某10在案发后将受伤人员王某9送往医院救治，被告人李某2、王某10支付了王某9的医疗费，可酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人宋某平及其辩护人提出宋某平不构成聚众斗殴罪、妨害作证罪的辩解、辩护意见，被告人张某新的辩护人提出张某新不构成聚众斗殴罪、被告人李某辉的辩护人提出李某辉的行为不构成开设赌场罪、被告人李某辉、刘某刚、马某6、李某7、王某10的辩护人提出其系本案从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人刘某刚、王某10的辩护人建议适用缓刑的意见，因被告人刘某刚、王某10均系聚众斗殴的积极参加者，主观恶性较大，犯罪情节严重，不符合缓刑条件，不予采纳。被告人李某辉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项、第三百零七条第一款、第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告人宋某平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年三个月。被告人李某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人刘某刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币叁仟元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币叁仟元。被告人边某洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人李某辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币伍仟元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币伍仟元。被告人马某6犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。被告人李某7犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。被告人王某10犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人张某新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人王某9犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。对作案工具大头棒予以没收。
二审裁判结果
宣判后，原审被告人宋某平上诉提出，1、指控其犯聚众斗殴罪、妨害作证罪，证据不足，应宣告无罪。2、在公安民警通过他人联系自己时，主动到案，系自首，应从轻处罚。3、其对行为性质的辩解，不属翻供。4、聚众斗殴罪、妨害作证罪存在牵连关系，应择一重罪处断，不应数罪并罚。
原审被告人李某2上诉提出，斗殴中所持凶器为塑料材质，不能认定为持械，其有自首情节，原审量刑过重。
原审被告人刘某刚上诉提出，其主观恶性较小，未造成他人受伤、车辆受损，有自首情节，且当庭没有翻供，请求适用缓刑。
原审被告人边某洋上诉提出原审量刑过重。
原审被告人李某辉上诉提出，其未参与斗殴，只是叫人的行为，应属从犯。四台赌博机是坏的，赌场不具有十台以上的赌博机，也没有赢利，不构成开设赌场罪。二审期间有立功情节，请求减轻处罚。
原审被告人马某6、王某9、张某新上诉提出，均有自首情节，在本案中系从犯，请求从轻、减轻处罚。
原审被告人李某7上诉提出，二审期间有立功情节，请求减轻处罚。
经审理查明：（一）宋某平等聚众斗殴事实
2015年12月15日晚，上诉人宋某平与上诉人李某2双方因同在哈密市星星峡带超限车绕收费站收"过路费"一事发生矛盾，宋某平通过刘某刚、边某洋、李某辉等人召集数十人，上诉人张某新根据宋某平的安排提供车辆和2万元现金作为加油费和过道费，李某2召集马某6、李某7、王某10、王某9等数十人，双方驾车至哈密星星峡，手持钢管、木棒等互相斗殴。殴斗中，聚众斗殴参与者阿鹏、帕鹏、刘某刚受轻微伤。王某9受轻伤。
（二）上诉人李某辉开设赌场罪
2015年12月，上诉人李某辉在伊吾县淖毛湖镇长河商贸综合楼底开设赌场，在赌场内设置8人座的捕鱼机3台和8人座的重兵单挑机1组，供他人进行赌博，李某辉从中营利。
（三）上诉人刘某刚诈骗事实
2014年10月期间，上诉人刘某刚伙同钱忠苏、孙登树（两人均已判决）经商议在哈密市阿牙桥新四中东侧的红枣园餐厅，采用在赌博过程中使用事先准备好的作弊赌具（带有标记的扑克牌）诈金花赌博，以此骗取被害人卡某、玉某2等人现金32000元。
认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言等。相关证据经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。
本院认为：上诉人宋某平、刘某刚、边某洋、李某辉、张某新、王某9一方与被告人李某2、马某6、李某7、原审被告人王某10一方因带超限车绕收费站一事发生纠纷，双方各自纠集多人持械斗殴，破坏公共秩序，以上各被告人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，应依法追究其刑事责任。宋某平在聚众斗殴前后指使他人做伪证，建立攻守同盟，只是同案犯之间串供的行为，这些行为都是服务于实施主要犯罪的行为，相互之间存在牵连，应择一重罪处断，其行为不构成妨害作证罪，辩护人该辩护理由予以支持。李某辉以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。刘某刚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。宋某平主观上与刘某刚等人达成了聚众斗殴的故意，客观上实施组织、策划聚众斗殴的行为，应以聚众斗殴罪论处。宋某平上诉提出犯聚众斗殴罪证据不足，应宣告无罪的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。宋某平一审、二审期间翻供，否认在公安机关对聚众斗殴基本事实的供述，不属于对行为性质的辩解，不符合自首关于如实供述的法律要件，不应认定为自首，原判量刑不当，抗诉机关抗诉有理，应予支持。李某辉、李某7二审期间有立功情节，可从轻处罚。李某2、刘某刚、边某洋、李某辉、马某6、李某7、张某新、王某9的其他上诉理由，原判已充分考虑，量刑时已予以考虑，本院不再重复评判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项、第三百零七条第一款、第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持（2016）新2201刑初424号刑事判决第二、三、四、六、八、九、十、十一项，即被告人李某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人刘某刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币叁仟元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币叁仟元。被告人边某洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人马某6犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。被告人王某10犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人张某新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人王某9犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。对作案工具大头棒予以没收。
二、撤销（2016）新2201刑初424号刑事判决第一、五、七项，即被告人宋某平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年三个月。被告人李某辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币伍仟元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币伍仟元。被告人李某7犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。
三、上诉人宋某平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月2日起至2019年1月1日止）
四、上诉人李某辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币伍仟元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币伍仟元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月31日起至2018年6月30日止）
五、上诉人李某7犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月19日起至2017年6月18日止）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长张志平
审判员张军
审判员沙比热提·阿布里孜
裁判日期
二〇一七年七月十九日
书记员
书记员陶绩伟
