审理法院：福建省高级人民法院
案 号：（2011）闽刑终字第409号
案件类型：刑事
案 由：故意伤害罪
裁判日期：2011-09-07
审理经过
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人胡某1、张某2犯故意伤害罪、被告人吴某3、林某4、李某5、包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10犯聚众斗殴罪、附带民事诉讼原告人林某11、杨某12提起附带民事诉讼一案，于2011年7月7日作出（2011）榕刑初字第76号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人林某11、杨某12及被告人胡某1、张某2均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2010年5月19日凌晨，赵XX、许广斌（另案处理）等人在台江区源利明珠大厦喜信茶社赌博输钱怀疑被诈赌，赵XX便打电话给被告人林某4让其转告被告人张某2。张某2随即指使林某4等人到赌场查看，其随后也赶到赌场。与此同时，许广斌通过被告人李某5纠集了被告人包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10及被害人林道宝集中到源利明珠大厦旁的平安大厦门口欲解决诈赌之事。被告人林某4到赌场后又打电话叫被告人胡某1找人到场帮忙，胡某1遂纠集被告人吴某3等人赶到平安大厦。因被告人张某2一方无人认识包某6等人，误将对方认为是诈赌一方的人，张某2遂指使胡某1、吴某3等几十人围殴对方，张某2自己也参与殴斗。胡某1持弹簧刀捅刺被害人林道宝颈部、胸部数刀，吴某3等人也一起上前围殴林道宝，致林道宝倒地经医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人林道宝系全身多处被单刃锐器刺中引起失血性休克死亡。另查明，附带民事诉讼原告人的经济损失为174581元。
原判认定上述事实的证据有证人赵XX、林XX、叶XX、王XX、赵XX的证言、手机通话清单、现场勘查笔录及照片、法医学尸检报告、监控录像、前科判决书、各被告人的供述等，以及附带民事诉讼原告人提交的户籍证明等。
一审法院认为
原判认为，被告人胡某1在参与聚众斗殴的过程中持刀捅刺被害人，被告人张某2积极参与并指使他人参与殴斗，致被害人死亡，二人的行为均已构成故意伤害罪。被告人吴某3、林某4、李某5、包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10积极参加聚众斗殴，八人的行为均已构成聚众斗殴罪。其中，被告人吴某3虽未直接持械，但在看见同案人持刀捅刺被害人时仍积极实施殴打被害人的行为，其主观上已认识到自己系配合他人实施持械殴斗，形成了持械殴斗的共同犯意，其行为应认定为持械聚众斗殴。被告人林某4、李某5、包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10在到达现场前后均不知同案人持有械具，殴斗发生时，被告人林某4、李某5不在斗殴现场，被告人包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10在被告人胡某1持刀冲来时均逃离现场，七人均未形成配合他人持械殴斗的意思联络从而并未达成持械殴斗的共同犯意，故本案虽有人持械，但对该七名被告人不能认定为持械聚众斗殴。被告人张某2、林某4系累犯，依法应当从重处罚。被告人胡某1、张某2、吴某3、林某4的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人经济损失共计174581元应予赔偿，根据四被告人在共同犯罪中的地位和作用区分赔偿责任，被告人胡某1、张某2应分别承担40%的赔偿责任，被告人吴某3、林某4分别承担10%的赔偿责任，并对赔偿总额承担连带赔偿责任。据此，判决如下：一、被告人胡某1犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人张某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。三、被告人吴某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。四、被告人林某4犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。五、被告人李某5犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。六、被告人包某6犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。七、被告人包某7犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。八、被告人张某8犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人李某9犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十、被告人陆某10犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十一、被告人胡某1应赔偿附带民事诉讼原告人林某11、杨某12经济损失人民币69832.4元；被告人张某2应赔偿附带民事诉讼原告人林某11、杨某12经济损失人民币69832.4元；被告人吴某3应赔偿附带民事诉讼原告人林某11、杨某12经济损失人民币17458.1元；被告人林某4应赔偿附带民事诉讼原告人林某11、杨某12经济损失人民币17458.1元；以上四名被告人应对赔偿总额174581元承担连带赔偿责任。十二、扣押在案的被告人胡某1用于犯罪使用的波导D780手机一部（IMEI359145010301752）和手机卡两张（号码：89860087140920045632、89860055191010020264）、被告人李某5的诺基亚1202手机一部（IMEI355240039979748），予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人林某4的现金1758元予以折抵对附带民事诉讼原告人的赔偿款。
二审请求情况
上诉人林某11、杨某12上诉理由：应按照城镇居民标准判赔死亡赔偿金并应判赔精神损害抚慰金。
上诉人胡某1上诉理由：并未持刀捅刺被害人。
上诉人张某2上诉理由：1、认定张某2指使林某4等人去查看赌场缺乏证据。当晚张某2并未与赵XX合股，没必要指使林某4去帮赵XX，林某4是根据赵XX的指示才纠集了胡某1等人。2、认定张某2指使胡某1、吴某3等人围殴对方证据不足。胡某1在侦查阶段的供述系栽赃张某2，且已在一审庭审中当庭撤销。胡某1、吴某3供述张某2指使他们斗殴的口供不能互相印证，监控视频亦无法证实张某2的指使行为。3、本案系胡某1误会产生的过激反应，张某2并无斗殴的动机，也未与胡某1形成致人重伤的共同故意，不应对死亡结果承担责任。张某2参与殴打他人的行为只应构成聚众斗殴罪。辩护意见基本相同。
本院查明
经审理查明：2010年5月19日凌晨，赵XX、许广斌、郑巧玲（均另案处理）合股在福州市台江区源利明珠大厦5楼喜信茶社赌博。许广斌怀疑被诈赌，赵XX便打电话给原审被告人林某4让其转告上诉人张某2，张某2随即指使林某4及张德Vq、张佳城、“依弟”（均另案处理）等人先到赌场查看情况，其随后也赶到赌场。林某4到赌场后又打电话给上诉人胡某1，让其找人到场帮忙。胡某1遂纠集了原审被告人吴某3以及“阿B”和“聪聪”（均另案处理）等人。与此同时，许广斌通过原审被告人李某5纠集了原审被告人包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10及被害人林道宝集中到源利明珠大厦旁的平安大厦门口。因张某2一方无人认识包某6等人，误将对方认为是诈赌一方叫来的人，张某2遂指使并伙同胡某1、吴某3等几十人围殴对方。包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10见状即四散逃走。胡某1用事先准备的弹簧刀连刺被害人林道宝颈部、胸部数刀，吴某3等人也一起上前围殴林道宝，致林道宝倒地，后胡某1等人逃离现场，林道宝经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人林道宝系全身多处被单刃锐器刺中引起失血性休克死亡。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人赵XX的证言，证实案发当天凌晨1时许，她与许广斌、郑巧玲等人到喜信茶社开庄赌钱，“翘鼻”（张某2）与她合伙有暗股，她有打电话给张某2确认了股份。在发现被诈赌输钱后，她便打电话给张某2的小弟林某4，让林转告张某2。许广斌也打电话叫人，并叫在赌场内放贷的林XX来说清楚。张某2、林某4等人赶到后，张某2与林XX发生争吵，后被许广斌劝走。她与许广斌、郑巧玲、林XX继续处理此事。林XX接到一个电话，称楼下有人打架，她便与许广斌离开，进电梯时有看到李某5，到楼下时没有看到有人打架。还证实张某2、许广斌均有在福州开过赌场。
辨认笔录，证实赵XX辨认出张某2、林某4、李某5以及许广斌、郑巧玲、林XX等人。
2、证人林XX的证言，证实案发当天凌晨3时许，她接到郑巧玲的电话，称和“彬彬”（赵XX）在喜信茶社赌钱时发现扑克牌有问题，赵XX说是郑巧玲诈赌，让她过去处理。她赶到茶社后，见郑巧玲和赵XX在争吵，包厢内还有四五个不认识的人。后又陆陆续续来了十几个人，其中一男子看了扑克牌后拍了一下桌子，说明显牌有问题，还问她是否“凤姐”，说完就离开了包厢。之后包厢里的人也陆续离开，她拿了几张扑克牌，但看不出有什么问题，也下楼离开了。
3、证人叶XX（喜信茶社服务员）的证言，证实案发当天凌晨，吧台打电话称包厢内有人在吵架。他到包厢时，看见有二男三女，其中一名戴运动帽的女子与一名穿绿衣服的女子在争吵。带运动帽的女子还打电话叫人过来。过了一会，就上来三名理平头的男青年，其中一人穿着花衣服、手臂上有纹身，一进来就要打穿绿衣服的女子，被人劝住。随后又上来七、八名男子。他就劝大家不要打架，否则就报警。戴运动帽的女子接了一个电话，说了句“完了，完了”，就与几名男子一同离开了。最后，穿绿衣服的女子也随一起的几名男子离开了。
4、证人王XX（平安大厦保安）的证言，证实案发当天凌晨3时许，有六名男子站在平安大厦大堂门口抽烟、聊天，过了一会有十几个男子从源利明珠广场方向走过来，双方聊了一会就打了起来。二人往大堂里跑，还有一人往源利明珠广场方向跑，后面有十几个人在追打。十几秒后那十几个人就跑开，被追打的人好像受伤了，身上有血迹，往马路方向跑。从监控录像上可以看到有一个人持一把类似匕首的东西捅被打的人，被打的人手上拿着用报纸包着类似砍刀的东西。
5、证人赵XX的证言，证实案发当日凌晨，他在去贸总酒店的路上碰到张某2、林某4。后看见张某2走到平安大厦楼下与人发生斗殴。还证实林某4是张某2的司机。
6、现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场情况，从现场地面、护栏等处提取8处红色斑迹及1把砍刀。
7、福州市公安局出具的法医学鉴定书，证实被害人系全身多处被单刃锐器刺中引起失血性休克死亡。
8、福州市公安局刑事科学技术研究所出具的生物物证鉴定书（榕公刑技DNA字[2010]519号），证实从现场提取的编号为1、3、4、5、6、7号红色斑迹经鉴定为被害人林道宝所留的似然比率为4.56×1019；从现场提取的编号为2、8号红色斑迹及砍刀刀柄擦拭物经检验未获得STR分型。
9、喜信茶社监控录像记录，证实相关涉案人员进入及离开喜信茶社的顺序及时间。
10、平安大厦现场监控录像，证实各上诉人、原审被告人斗殴的具体过程。
11、手机通话记录清单，证实案发期间各上诉人、原审被告人的手机通话情况。
12、扣押物品清单，证实从上诉人胡某1、原审被告人李某5、林某4处扣押物品的情况。
13、抓获经过，证实各上诉人、原审被告人的归案经过。
14、户籍证明，证实各上诉人、原审被告人的身份情况。
15、前科材料，证实上诉人张某2以及原审被告人林某4、李某9的前科情况。
16、上诉人胡某1供述，案发当天凌晨3时许，林某4打电话让他叫人到阿波罗酒店附近。他便打电话通知“阿B”、吴某3、“聪聪”。他赶到时看到“翘鼻”（张某2）、“依弟”（郑心先）、“嘉成”（张佳城）、“依灯”（林某4）、张德Vq、张建川、“土匪”等人在华夏银行门口，平安大厦门口也站了七八个男子。在得知张某2被人诈赌后，他们一伙人便到源利明珠大厦5楼的喜信茶社，看见一个穿绿衣服的女子（林XX）跟一戴帽子的女子（赵XX）以及一胖男子（许广斌）在争吵。后他们接到电话就下楼了。张某2从车后备箱拿出一根镀锌管，被“土匪”夺过扔到地上。一黑衣男子从一部银白色现代轿车后备箱拿出一把长约60公分的砍刀交给一白衣男子。接着，张某2就往平安大厦方向走，并示意大家跟着。郑心先塞给他一把弹簧刀，他和张某2走在前面，后面跟着二十几个人。到了平安大厦门口，张某2问对方那七八个男子是什么人，对方回答是自己人。张某2和他转过身往后走了二三步，张某2偷偷告诉他“打”，他便转身冲向对方，并喊了声“干掉”。他抓住其中一名白衣男子，用弹簧刀捅了胸部，白衣男子也从身后拿出一个用报纸包住的工具打了他头部，他头部流血，就又用刀捅了对方脖子，男子仍用工具打他，他就又往身上捅了几刀，总共捅了四五刀。他们这方十几个人也冲过来围着白衣男子打。他身上流了很多血便退了出来。张某2开车载他到五一路和群众路交叉路口让他下车，并安排另一男子送他到医院。在侦查阶段还供述称，林某4平时是跟着张某2做事的，他、“阿B”、吴某3、“聪聪”、郑心先、张德Vq、张佳城、张建川等人也都是张某2的手下。
辨认笔录，证实胡某1辨认出张某2、林某4、吴某3以及张建川、张佳城、郑心先、许广斌、林XX、赵XX等人，并通过现场视频截图确认参与作案的人员以及作案工具弹簧刀的样式，还指认了案发现场。
17、上诉人张某2的供述，案发当天凌晨林某4接到一电话，称赵XX让其过去，便带张德Vq、张佳城、“依弟”等人离开，过了一会，林某4打电话告诉他赵XX在喜信茶社赌钱被诈赌了，他就去了茶社，看到赵XX、林某4等人都在大厅，赵XX还让林某4多叫些人来。他进入包厢看到许广斌、郑巧玲，有扑克浸在装水的碗里，赵XX说刚才赌钱时有人“出老千”。因为赌场还没有人出来解决问题，他就与林某4、张德Vq、张佳城、“依弟”（郑心先）到了楼下，“阿南”（胡某1）和十几名男子也陆陆续续来了。过了一会，林某4说林XX来了，他就与林某4等人再次返回茶社，看见赵XX和林XX在争吵。因为之前他也在这里输钱了，就想上前问林XX怎么回事，林XX说不认识他让他下去，他很生气就抓起椅子朝林XX扔去，但没扔到，后被赵XX、许广斌劝下楼。他叫林某4开车载他回家，林某4接到赵XX的电话，让他出面协调“出老千”的事，他就让林某4开回喜信茶社。他看到平安大厦门口站了七、八名男子，就想过去问对方是谁叫来的，胡某1跟上来走在他右边，张德Vq、张佳城、郑心先及胡某1叫来的十几个男子跟在后面。他问对方是什么人，对方回答是自己人，他转过身往后走了2、3步，突然后面有人喊“干掉”，回头看到胡某1、张德Vq、张佳城、郑心先等十几名男子冲向对方，扭打在一起。当时场面很混乱，他也打了一穿黑色衣服的男子，之后就往停车的方向走，见一名穿白色衣服的男子浑身是血倒在人行道上，旁边还有一把二十多公分长的砍刀。他开车载胡某1离开，后见胡的头部一直流血，就让其下车去医院。
辨认笔录，证实张某2辨认出胡某1、林某4、郑心先、张建川、张佳城、张德Vq以及赵XX、林XX、郑巧玲、许广斌、赵XX等人，并通过现场视频截图确认参与作案的人员，还指认了案发地点。
18、原审被告人林某4供述，案发当天凌晨3时许，他接到“彬彬”（赵XX）电话，让他转告张某2她被诈赌了，张某2就让他与张德Vq等人过去看一下。到了喜信茶社后，赵XX还让他打电话通知“阿南”（胡某1）过来。之后张某2也来到茶社，因诈赌之事与人发生争执，被赵XX劝下楼。到楼下时胡某1已经到了。张某2上前与胡某1讲话，并用他的手机拨打赵XX电话。张某2让他上楼把用于诈赌的扑克牌看好以免没证据对方不承认。他与胡某1等十几人上楼后，他交代张佳城、张德Vq、郑心先等人注意看好扑克牌，就一个人乘电梯下楼。张某2叫他开车载其离开，途中赵XX打他电话找张某2，张某2接完电话后让他返回平安大厦。张某2说要去问问平安大厦门口的七八个男子是做什么的，胡某1、张佳城、郑心先等十几人就跟着张某2过去讲话，不知怎么的就打了起来。后来所有人都跑了，对方一名男子一手拿着砍刀，一手掩着脖子，血从脖子流出来，倒在平安大厦门口的人行道上。还供述称，张某2有开设赌场放高利贷，他、张德Vq、张佳城、张建川、胡某1、郑心先均是张某2手下。
辨认笔录，证实林某4辨认出张某2、胡某1以及张德Vq、张佳城、郑心先、张建川，并通过现场视频截图确认参与作案的人员。
19、原审被告人吴某3供述，案发当天凌晨3时许，陆泽龙接到“阿南”（胡某1）电话称“翘鼻”（张某2）出事了，他便与陆泽龙一起赶到平安大厦，看到张某2、胡某1、“阿B”、“聪聪”、“阿文”等人已到场，胡某1告诉他张某2被人诈赌了。他们一伙人就到了喜信茶社，看见几名男女在争吵，后胡某1就叫大家下楼。到楼下后，张某2往平安大厦门口走，还示意他们跟着，有几人从车上拿了几把砍刀。平安大厦门口站着七八个人，张某2和对方说了二三句后就和胡某1往后走了二三步，给胡某1使了个眼色，胡某1就转身冲向对方，喊了声“干掉”，并持匕首刺向对方一名穿白色衣服的男子，对方其余人四散逃开，白衣男子从身后拿出用报纸包住的砍刀向胡某1头部砸去，胡某1捅了六、七刀，大约是脖子、肩膀、胸部等部位。他们这边十几个人冲上去围打白衣男子，他也踢了该男子几下。白衣男子流了很多血，他们散开后其仍持砍刀追砍，陆泽龙的左手臂被砍中。胡某1的头部和脖子也受伤流血。事后，阿B分给他和陆泽龙各200元。还供述称，胡某1的老板是张某2，胡某1都是跟着张某2做事，之前有带他和陆泽龙摆场赚钱，意思就是谈判时帮人撑场面，如果谈不拢就会打起来，林某4是张某2的司机。庭审时供述，4月份时，由于胡某1没有身份证，有帮胡办过几张银行卡。
辨认笔录，证实吴某3辨认出张某2、胡某1、林某4以及陆泽龙、许广斌、张佳城、张德Vq、郑心先、林XX、赵XX，并通过现场视频截图确认参与作案的人员，还指认了案发地点。
20、原审被告人李某5供述，案发当天凌晨3时30分左右，他接到“妹”的电话称许广斌和“彬彬”（赵XX）出了点事，让他叫几个人到平安大厦。他向许广斌确认后，担心会打架，便打电话让包某6叫人帮忙。他让包某6等人在平安大厦门口等候，自己到了喜信茶社，得知许广斌和赵XX被人诈赌。后他接到包某6电话称朋友被人打了，他赶到平安大厦门口时，已经没有人了，只看到地上有血迹。他、“妹”、包某6等人都是在许广斌的手下做事帮忙看场子，许广斌是老大，在福州开赌场赚钱。
辨认笔录，证实李某5辨认出许广斌、赵XX，并通过现场视频截图确认参与作案的人员。
21、原审被告人包某6供述，案发当日凌晨3点多，李某5打电话让他叫人到平安大厦。他叫了张某8、包某7，并让二人多叫几个人来帮忙。包某7叫了林道宝，张某8叫了李某9、陆某10，在现场还有几个不认识的人，他想这么晚了还叫大家过来应该都知道是为打架的事。李某5上楼到茶社查看情况时，他们在楼下等。从群众路口走来二十多个年轻人，其中一个穿黑衣服的矮个子（胡某1）手里拿着一把黑色的匕首，并问他们是谁叫来的，他回答是过来玩的。黑衣男子就带人往前走了，但没走几步，就喊了句“打他们”，并拿着匕首带头朝他们冲过来。他见状和包某7赶紧往旁边的小巷子跑。二人返回平安大厦门口时，看见林道宝躺在人行道上，手捂着脖子，全身是血。
辨认笔录，证实包某6辨认出林道宝、张某8、包某7、陆某10、李某5，并辨认出胡某1是案发当晚持匕首的黑衣男子。
22、原审被告人包某7供述，案发当天凌晨3点50分，他接到包某6的电话后，就与林道宝一同前往平安大厦，包某6、张某8、陆某10已经在场。他见有其他人分散在路上，知道当时情况是要摆场助威，如果冲突就会打架了。之后来了三四辆车，冲下来十几个人，有的拿刀、有的拿匕首或者铁棍，一带头男子问谁叫他们过来的，他们见状就跑。他与包某6跑到平安大厦旁边的小区里。后看到林道宝躺在平安大厦门口，浑身是血。
辨认笔录，证实包某7辨认出包某6、张某8、陆某10、林道宝，并通过现场视频截图确认参与作案的人员。
23、原审被告人张某8供述，案发当天凌晨3点30分左右，包某6打电话让他叫人到平安大厦，他便叫上李某9和陆某10。他们赶到时，李某5带着几名男子往群众路方向走了，不一会，包某7、林道宝也赶到了。他想肯定是有事情要谈判，叫他们过来凑人数摆场面，如果谈不好就是要打架。距离不远的地方有五、六名男子，从一部红色轿车上又下来两三个男子，几分钟后又开来三部车，下来十几个男子，其中一男子拿一根用白色东西包裹的钢筋状物品，其他人身上也藏着凶器的样子。对方二十几个人有的拿砍刀、有的拿匕首或钢筋在一个30岁左右、左手臂有纹身、理平头、穿花纹T恤的矮胖男子带领下走过来，旁边还有一穿黑色T恤的男子，带头的男子又问他们谁叫来的，他回答是自己人。对方转身往后走了几步，穿黑色T恤的男子喊打，对方的人全都冲过来。他们见状赶紧跑，他躲到平安大厦楼梯处。过了几分钟，出来看见林道宝躺在人行道上，手捂着脖子，全身是血，表情很痛苦，地上还有一把黑色的匕首。
辨认笔录，证实张某8辨认出包某6、包某7、陆某10、李某5、李某9及被害人林道宝。
24、原审被告人李某9供述，案发当日凌晨3点多，他接到张某8的电话后赶到平安大厦，看到包某6也在，他还叫了陆某10，接着林道宝、包某7也陆续赶到，还有几个不认识的人，他们过去就是为了摆场，如果事情没处理好就会打架。对方来了几部车，从车上下来十几个人，拿着砍刀、钢筋和匕首。对方一穿黑色T恤的男子带着二十几个人过来，其中一人问他们是干嘛的，他们回答自己人，对方转身离开，突然穿黑色T恤的男子喊打，对方二十几个人便冲过来。他们见状就赶紧跑，他跑到平安大厦后面的巷子里。林道宝由于没跑掉，被对方围着打。等他出来时，林道宝已经被送往医院。
辨认笔录，证实李某9辨认出张某8、包某7、陆某10、包某6及被害人林道宝。
25、被告人陆某10供述，案发当天凌晨3时许，李某9打电话让他到平安大厦。他赶到时包某6、李某9、张某8已经到了，不一会，林道宝和包某7也来了，他明白是要与别人打架。对方一个穿白色衣服的男子过来问他们是谁叫过来的，包某7说是自己人，那男子身后跟着十几个人，有的拿匕首，有的拿砍刀，其中一名穿黑色上衣和黑色裤子、理短发的男子手里拿着一把匕首，回过头喊了声干掉，对方就冲过来。他跑开坐上一部的士离开。
辨认笔录，证实陆某10辨认出包某6、张某8、包某7、李某9及被害人林道宝。
另查明，被害人林道宝殁年23岁，系农村户口。根据2010年农村居民人均纯收入7426.86元计算赔偿20年，确定死亡赔偿金为148537.2元。根据2010年在岗职工平均工资计算赔偿6个月，确定丧葬费为16323.5元。上诉人林某11、杨某12系被害人林道宝的父母，案发后办理丧葬事宜支出了交通费3000元、误工费6720元。以上各项损失共计174581元（四舍五入）。认定该事实的证据有上诉人林某11、杨某12提交的户籍证明材料等。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案依据。
关于上诉人林某11、杨某12上诉称应按照城镇居民标准判赔死亡赔偿金的理由，经查，上诉人虽提交了林道宝在福州租房以及在福州鸿姿情服装公司任职的证明，但并未能提交房屋租赁合同或缴纳房租的票据、工资证明、暂住证等能够进一步证明被害人生前经常居住地和主要收入来源地为城市的证据，原判根据被害人林道宝的户籍材料，按农村居民人均纯收入为标准计算死亡赔偿金并无不当。关于上诉称要求判赔精神抚慰金，经查，精神损失不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，要求赔偿精神损害赔偿金没有法律依据，亦不予支持。
关于上诉人胡某1上诉称未持刀捅刺被害人的理由，经查，胡某1在斗殴中持刀捅刺被害人林道宝的事实，有原审被告人吴某3的供述以及监控录像可以证实，胡某1在侦查阶段亦供认不讳，足资认定，诉称未持刀捅刺的理由不能成立。
关于上诉人张某2及其辩护人诉辩称未指使林某4等人去赌场查看的理由，经查，林某4供述接到赵XX电话让他转告张某2被诈赌了，张便让他带张德Vq等人去赌场查看，该供述与赵XX的证言能够相互印证，赵XX还证实当晚有向张某2确认合股，胡某1、吴某3亦均供述当晚是因为张某2的事来摆场，足资认定。关于诉辩称未指使胡某1等人围殴对方的理由，经查，胡某1供述张某2和他转过身往后走了二三步，张某2偷偷告诉他“打”，他就转身冲向对方，吴某3亦供述张某2和胡某1往后走了二三步，给胡某1使了个眼色，胡就转身，二人供述能够相互印证，且与监控录像显示情况能够吻合，足资认定张某2具有指使的行为，张某2供述听到有人喊打才回头看到打架，与监控录像显示其在走开时面向对方的情况不符，故其供述不实。且胡某1、吴某3、林某4均供述张某2带领十几人上前去问话，胡某1则只是叫来摆场的，从常理分析，若无张某2的指使，胡某1也不可能突然上前殴打被害方，从其行为走开再返回也不符合过激反应，故原判认定张某2系指使者是正确的。胡某1虽在庭审中推翻原供述，称在其问对方是什么人后转身走了几米，林某4叫其打，但该供述与现场监控录像显示并不相符，当时在胡某1身边的是张某2而并非林某4，且林某4还在距离极远的停车处不可能有指示胡某1的行为；其还称林某4许诺给其好处，通过吴某3办了3张卡给其，但该供述未能得到林某4和吴某3供述的印证，且吴某3还供述帮其办卡是在案发前，故胡某1翻供均不能成立，其原供述张某2指使其殴打仍应予以采信。该诉辩理由不能成立，不予采信。关于其诉辩称不应对死亡结果承担责任的理由，经查，张某2纠集同案人，指使并伙同同案人围殴对方，在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用，再结合同案犯供述的其地位较高，应认定为首要分子，其在组织、指挥斗殴时未明确如何打，打到什么程度，未对程度和方式有所约束，对可能造成的伤亡后果是明知的，在同案犯围打特别是胡某1捅刺时亦并未予以节制，应全案后果承担责任，与胡某1共同转化为故意伤害，该诉辩理由亦不能成立。
本院认为
本院认为，上诉人胡某1、张某2、原审被告人吴某3、林某4与原审被告人李某5、包某6、包某7、张某8、李某9、陆某10等人公然藐视法纪和社会公德，持械聚众斗殴。其中，上诉人张某2在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用，系首要分子，上诉人胡某1积极参与聚众斗殴并直接捅刺被害人林道宝，致林道宝死亡，均已构成故意伤害罪；原审被告人吴某3、林某4均积极参加聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，且以上四人系共同犯罪。原审被告人李某5、包某6在聚众斗殴另一方中起组织、策划、纠集作用，系首要分子，原审被告人包某7、张某8、李某9、陆某10积极参加，其行为均已构成聚众斗殴罪，且以上六人系共同犯罪。上诉人张某2、原审被告人林某4系累犯，依法从重处罚。上诉人胡某1、张某2、原审被告人吴某3、林某4的犯罪行为给附带民事诉讼原告人林某11、杨某12造成的经济损失应予赔偿。各上诉人、辩护人的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑及附带民事判赔适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长陈建强
代理审判员黄长升
代理审判员刘征鹏
裁判日期
二○一一年九月七日
书记员
书记员郑德锋
