审理法院：马鞍山市中级人民法院

案　　号：（2014）马刑终字第00025号

案件类型：刑事

案　　由：开设赌场罪

裁判日期：2014-06-05

审理经过

马鞍山市雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控被告人郑书宝、孙君、王某、陈某、郑某、马某犯开设赌场罪，被告人郑书宝、孙君、曹峰、叶某、黄龙、黄友成、杜明强、汪某犯聚众斗殴罪，被告人王敬文、黄友成、孙君犯非法持有枪支罪，被告人郑书宝、曹峰、崔某、田某、韦某、黄龙、刘某、何某犯寻衅滋事罪，被告人王某、王敬文、何扬、徐某鼎、黄龙、付某犯故意伤害罪一案，于2013年12月31日作出（2013）雨刑初字第00247号刑事判决，原审被告人郑书宝、孙君、曹峰、叶某、黄龙、黄友成、崔某、王敬文、韦某、何扬不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日、3月21日、6月3日三次公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院代理检察员韩江龙出庭履行职务，上诉人郑书宝、上诉人孙君及其辩护人丁召群、上诉人曹峰、上诉人叶某、上诉人黄龙、上诉人黄友成、上诉人崔某、上诉人王敬文、上诉人韦某、上诉人何扬及其辩护人杨何珍到庭参加诉讼。期间，本院根据上诉人孙君辩护人的申请，决定延期审理本案，并委托鉴定机构进行重新鉴定。现已审理终结。

一审法院认为

原审判决依据被告人供述、被害人陈述、证人证言、受案登记表、立案决定书、到案经过、马鞍山市公安局枪支及危险爆炸物品收缴凭据、扣押清单、销毁清单、调取证据通知书、前科材料、释放证明、各被告人的户籍证明、随案移送清单、情况说明、谅解书及收条、刑事摄影照片、通话记录、法医学人体损伤程度鉴定意见、枪支检验鉴定意见、辨认笔录、搜查记录、5.24聚众斗殴监控录像等证据认定：一、开设赌场事实：2012年年底以来，郑书宝先后在本市雨山区安民行政村赵村自然村被告人马某家中、雨山三台铁道边一游戏室内、重阳路“大世界”棋牌室、重阳路垃圾站附近等地多次开设“牌九”赌场，安排孙君等人看护赌场，并向其发放好处费，安排其弟郑某负责站岗放哨、接送赌客，并召集耿某、陈某乙、王某某、王某乙、俞某等二十余人在其开设的赌场内聚众赌博，从中抽头获利16000余元。在此期间，王某安排陈某跟随孙君在雨山三台铁道边和采石陈家圩郑书宝开设的赌场内以放高利贷的方式向参赌人员耿某、陈某乙、郑书宝等人提供赌资共计10余万元，非法获取利息2万余元。马某明知被告人郑书宝开设赌场，为其提供场地，并从中获取场地费。二、聚众斗殴事实：曹峰在郑书宝赌场赌钱时与郑书宝发生纠纷，后于2013年5月23日晚邀集他人携带钢管、刀等凶器前往郑书宝在重阳路垃圾站附近开设的赌场，打砸郑书宝赌场。郑书宝就将此事及曹峰电话号码告知孙君等人，并要孙君解决此事，孙君便电话联系曹峰，两人电话相约各自带人前往马鞍山市雨山区节庆广场斗殴。随后，孙君邀集叶某、赵某、曹某、付某、黄友成、杜明强、李某等人，并指使叶某等人再邀集他人参与斗殴，还让黄友成携带枪支；叶某又邀集黄龙、舒某（另案处理），黄龙又邀集徐某鼎；舒某又邀集纪某；黄友成又邀集何某乙等人；杜明强又邀集汪某，汪某又邀集王某某。所邀人员在桃源路85℃蛋糕店门前集合完毕后，孙君携带枪支、长矛带领所邀人员乘车前往节庆广场欲与曹峰斗殴，但曹峰并未前往，孙君等人便离开现场，后再次与曹峰电话相邀在朱然墓公园附近聚众斗殴。孙君又组织叶某、赵某、曹某、付某、黄友成、杜明强、徐某鼎、舒某、黄龙、汪某、王某某等人在半山花园集合并分发长矛，同时黄友成将其携带的二支自制枪分给杜明强一支，自己携带一支。孙君先指使印冬先行前往朱然墓公园侦查对方人数，随后分乘三辆车前往朱然墓公园。曹峰邀集“小辉”（另案处理），“小辉”又邀集他人携带矛、钢管分乘两辆车前往康泰佳苑北门集合，后在湖西路与花园路交叉口附近发现孙君等人后，便开车尾随孙君等人，在湖西南路康泰佳苑西门附近追上孙君等人后，曹峰等人持矛下车攻击孙君等坐的车，坐在副驾驶的黄友成和杜明强先后朝天空开枪将曹峰等人驱散。曹峰等人散开后上车准备跑时，孙君等人又开车阻拦曹峰等人，曹峰驾车撞开孙君驾驶的车后，双方各自离开现场。三、非法持有枪支事实：2013年年初，王敬文因赌场看场子需要萌生购买枪支的想法，后从一名男子手中以1000元的价格购买二支自制枪及子弹若干，并将购买的二支自制枪及若干子弹藏匿于马鞍山市花山区家中。2013年3、4月份王敬文和叶某、孙君等人在濮塘一山边试发射购买的二支自制枪，后王敬文将该二支枪及若干子弹交给叶某。叶某又将枪和子弹交给孙君。孙君将枪支、子弹藏匿于马鞍山市花山区华林雅筑3栋303号其家中。后孙君又指使付某、曹某将藏匿的枪支、子弹送至马鞍山市花山区东方明珠10栋1108号叶某的住处，但没告诉叶某包里是枪支，叶某也没打开包。4月份左右，孙君又带着付某等人到叶某家拿枪，拿到枪后和黄友成等人在绿地附近山边试枪，试枪完毕后，孙君又将二支枪支及子弹交予黄友成。黄友成将孙君给其保管的二支枪支及子弹，以及其于2012年6月份在205国道当涂段以750元的价格从一名西藏男子手中购买一支自制枪支藏于雨山区西山村住处。2013年5月24日聚众斗殴过程中，被告人黄友成将其中一把自制枪交予杜明强使用。杜明强使用后又交还黄友成藏匿。2013年6月5日，马鞍山市公安局雨山分局民警在黄友成住处马鞍山市杏花村11栋406室内搜查出上述三把自制枪和23发自制子弹。经鉴定：三把枪支均构成以火药为发射动力的枪支。四、寻衅滋事事实：1、2012年10月12日凌晨，黄龙、刘某、何某开车前往本市花山区万嘉颐园附近大排档吃烧烤至“原野大排档”时，因被害人姜某的电动车挡住其道路而与姜某发生打斗，黄龙用刀将被害人牛某砍伤，经鉴定：被害人牛某的伤情构成轻伤，被害人孙某的伤情构成轻微伤。2、2013年3月22日，郑书宝在雨山区安民村赵村马某家所开设的赌场被砸后，叶某乙又在马某家开设的赌场，郑书宝怀疑砸其赌场系叶所为，便邀集崔某、曹峰等人报复对方，崔某又邀集田某、韦某、“小黑”、“小亮”（均另案处理）等人在“乐巢”酒吧门前与郑书宝所邀集的人集合后，由崔某带领所邀之人携带矛分乘三辆车前往叶某乙在安民村赵村马某家所开设的赌场进行打砸，并将该赌场内的张某捅伤。经鉴定：被害人张某的伤情构成轻伤。原审期间，被告人郑书宝、曹峰、崔某、田某、马某与被害人张某自愿达成民事赔偿协议，并取得被害人张某的谅解。五、故意伤害事实：1、2013年4月14日晚，王某因在本市金汇城市花园小区内的车位被占，遂与占其车位的被害人刘某乙发生纠纷，后互殴，在互殴中王某用拳头击打刘某乙面部。经鉴定：被害人刘某乙的伤情构成轻伤。案发后双方就民事赔偿自行达成和解协议，被告人王某并取得被害人刘某乙的谅解。2、2013年5月7日，王敬文夫妇在本市金汇城市花园愉快烧烤店就餐时，因琐事与彭某、吴某发生矛盾，彭某、吴某拿刀欲打王敬文，王敬文逃走，后王敬文电话联系黄龙、何某等人，何某联系舒某等人，当晚22时许，付某驾车带着黄龙、徐某鼎以及舒某等人和另一辆车在金汇城市花园内找到了彭某等人，黄龙、徐某鼎、舒某等人持刀砍打彭某等人。经鉴定：被害人彭某的伤情构成轻伤。审理期间，王敬文、黄龙、何某、徐某鼎、付某与彭某自行达成赔偿协议，并取得被害人彭某的谅解。

原审另查明：被告人刘某、何某、郑某、田某、马某分别于2013年6月25日10时、7月1日14时、9月4日9时、9月4日14时、10月17日10时主动到马鞍山市公安局雨山分局刑警大队投案，并如实供述其犯罪事实。被告人王敬文交赔偿款人民币10000元给被害人彭某；被告人黄龙、刘某、何某各交赔偿款人民币10000元，共计人民币30000元给被害人牛某。

原审判决认为：被告人郑书宝、孙君以营利为目的，聚众赌博，开设赌场，被告人王某、陈某、郑某、马某明知他人开设赌场或为其提供赌资、服务和场地，其行为均已构成开设赌场罪；被告人郑书宝、孙君、曹峰、叶某、黄龙、黄友成、杜明强、汪某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人王敬文、黄友成、孙君违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，被告人王敬文、黄友成、孙君的行为均已构成非法持有枪支罪；被告人郑书宝、曹峰、崔某、田某、韦某、黄龙、刘某、何某持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人王某、王敬文、何某、徐某鼎、黄龙、付某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人郑书宝、孙君在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某、陈某、郑某、马某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。在起诉书指控的第二起寻衅滋事共同犯罪中，被告人郑书宝为达到报复目的，指使崔某、曹峰等人实施打砸行为，被告人崔某受指使后，又积极邀集田某、韦某等人参与打砸，被告人郑书宝、崔某起主要作用，是主犯；被告人曹峰、田某、韦某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。在起诉书指控的第二起故意伤害共同犯罪中，被告人付某所起作用明显小于邀集、实施殴打行为的其他被告人，被告人王敬文、黄龙、何某、徐某鼎以及舒某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人付某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘某、何某、田某、郑某、马某案发后主动到公安机关投案，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人郑书宝、孙君、黄友成、杜明强、曹峰、黄龙、王敬文、叶某、王某、陈某、汪某、崔某、韦某、徐某鼎、付某归案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭表示自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人郑书宝、孙君、黄友成、王敬文、黄龙、王某、曹峰、何某犯有数罪，依法应当数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十二条第（二）项、第（四）项，第二百九十三条第（一）项，第一百二十八条第一款，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款第（四）项、第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人郑书宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人孙君犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币15000元。三、被告人黄友成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年二个月，决定执行有期徒刑五年六个月。四、被告人杜明强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。五、被告人王敬文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年四个月。六、被告人黄龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年二个月。七、被告人王某犯故意伤害罪，判处拘役四个月；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元，决定执行拘役七个月，并处罚金人民币10000元。八、被告人曹峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑三年。九、被告人叶某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。十、被告人徐某鼎犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年。十一、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月。十二、被告人何某犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑九个月。十三、被告人崔某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。十四、被告人韦某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。十五、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，宣告缓刑二年。十六、被告人陈某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑五个月，并处罚金人民币10000元。十七、被告人郑某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币8000元。十八、被告人田某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，宣告缓刑五个月。十九、被告人付某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，宣告缓刑四个月。二十、被告人马某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币5000元。

二审请求情况

上诉人郑书宝上诉提出：1、其没有指使他人去打架，原审判决认定聚众斗殴罪事实不符；2、原审判决对其量刑过重。

上诉人孙君上诉提出：1、原审判决认定其为赌场护场并认定其为主犯缺乏证据；2、原审判决认定非法持有枪支罪中的主要证据即枪支鉴定属于违法证据，不能采信；3、原审判决对其聚众斗殴罪量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与之基本相同，另提出上诉人孙君二审期间具有立功情节。

上诉人曹峰上诉提出：1、聚众斗殴罪没有造成伤害后果，应当认定为犯罪未遂；2、寻衅滋事罪中，其不知道送人是去打架，把人送到后就开车走了。

上诉人叶某上诉提出原审判决对其量刑畸重。

上诉人黄龙上诉提出原审判决对其聚众斗殴罪量刑过重，主要理由：1、在共同犯罪中是从犯，社会危害性较小；2、其归案后坦白认罪。要求二审重新判刑。

上诉人黄友成上诉提出：其购买的是一把没有用的枪，而且聚众斗殴罪中没有参与预谋，原审判决对其量刑畸重。

上诉人崔某上诉提出原审判决对其量刑畸重。

上诉人王敬文上诉提出原审判决对非法持有枪支罪量刑畸重，主要理由是：1、案发前其已经放弃了对枪支的持有状态，而且枪支没有对社会造成危害；2、与其他两被告人相比，其量刑过重；3、原审判决对枪支鉴定程序存在问题。要求二审予以从轻处罚。

上诉人韦某上诉提出：1、其在寻衅滋事罪中没有持械殴打他人，原审判决对此没有认定；2、其积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，原审判决量刑时没有对此予以考虑。

上诉人何扬上诉提出原审判决对其量刑畸重，要求适用缓刑，理由是：其没有前科劣迹，犯罪过程中系从犯，归案后认罪态度较好，积极赔偿并取得被害人谅解，已经充分认罪悔罪，并且准备结婚。其辩护人提出的辩护意见与之基本相同。

经审理查明，原审判决认定郑书宝等人开设赌场、曹峰等人和郑书宝等人聚众斗殴、王敬文等人非法持有枪支、黄龙等人以及郑书宝邀集崔某等人寻衅滋事、王某以及王敬文等人故意伤害他人身体、案发后自首、积极赔偿等事实有被告人郑书宝、孙君、黄友成、杜明强、王敬文、黄龙、王某、曹峰述、叶某、徐某鼎、刘某、何某、崔某、韦某、汪某、陈某、郑某、田某、付某、马某的供述、被害人牛某、孙某、张某、彭某、吴某、刘某乙的陈述、证人王某某、王某某等三十四人的证言、法医学人体损伤程度鉴定意见、接警情况登记表及受案登记表、到案经过、扣押清单、马鞍山市公安局枪支及危险爆炸物品收缴凭据、扣押清单、销毁清单、随案移送清单、情况说明、谅解书及收条、刑事摄影照片、通话记录、辨认笔录、搜查记录、监控录像等证据在卷予以证实，证据确实充分，本院二审予以确认。相关上诉人提出的案件事实方面的上诉理由与其以前在侦查阶段供述以及其他同案犯的供述不吻合，与本院审理查明的案件事实不符，本院均不予采纳。

本院查明

本院二审期间，上诉人孙君检举揭发他人犯罪，经查证属实。该事实有看守所犯罪线索转递函以及侦查机关情况说明在卷予以证实。另外，上诉人孙君辩护人申请对非法持有的枪支性能进行重新鉴定，本院经征询双方意见，委托安徽省公安厅物证鉴定中心进行了重新鉴定，证实本案涉案枪支为改制枪，具有致伤力。该事实有相关鉴定材料在卷予以证实。

本院认为

本院认为：上诉人郑书宝、孙君以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，原审被告人王某、陈某、郑某、马某明知他人开设赌场而提供帮助，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪；上诉人郑书宝、孙君、曹峰、叶某、黄龙、黄友成以及原审被告人杜明强、汪某在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪；上诉人王敬文、黄友成、孙君违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为均已触犯刑律，构成非法持有枪支罪；上诉人郑书宝、曹峰、崔某、韦某、黄龙、何某以及原审被告人田某、刘某持械在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪；上诉人王敬文、何某、黄龙以及原审被告人王某、徐某鼎、付某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪。

关于各上诉人提出的案件定性以及量刑方面的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经审查，聚众斗殴罪为行为犯，在犯罪构成上不需要以造成伤害后果为要件，所以，上诉人曹峰上诉提出的本案应当认定聚众斗殴罪为犯罪未遂的上诉理由不能成立，本院不予以采纳；而各上诉人提出的积极赔偿、坦白认罪情节原审判决在量刑时已经予以考虑，所以，有关原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但是，鉴于上诉人孙君二审期间检举揭发他人犯罪并查证属实，构成立功，本院对其量刑予以改判。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，对上诉人孙君的量刑因二审期间其具有立功情节而予以改判，对其他原审被告人的量刑予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第（二）、（四）项、第二百九十三条第（一）项、第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第（四）项、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持马鞍山市雨山区人民法院（2013）雨刑初字第00247号刑事判决的第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十项；

二、撤销马鞍山市雨山区人民法院（2013）雨刑初字第00247号刑事判决的第二项，即：被告人孙君犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币15000元。

三、上诉人孙君犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币15000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年4月5日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长杨诗超

审判员席伟

代理审判员赵丽萍

裁判日期

二〇一四年六月五日

书记员

书记员郭振华