审理法院：贺州市中级人民法院

案　　号：（2018）桂11刑终246号

案件类型：刑事

案　　由：聚众斗殴罪

裁判日期：2018-12-25

审理经过

贺州市平桂区人民法院审理贺州市平桂区人民检察院指控原审被告人卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能、吴东珊、冯佳仁犯聚众斗殴罪一案，于2018年10月11日作出（2018）桂1103刑初85号刑事判决。原审被告人卢义斌、卢兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员何稚婷出庭履行职务。上诉人卢义斌、卢兴及原审被告人卢政央、卢政岳、卢政能、吴东珊、冯佳仁到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

贺州市平桂区人民法院判决认定：2018年1月24日零时许，卢某3驾驶一辆面包车搭载被告人卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能等人路过贺州市平某区望高镇“舌尖上的美食”夜宵摊时，遇到被告人吴东珊及冯某3、冯某1、冯某2（均另案处理）等人在“舌尖上的美食”夜宵摊吃宵夜，冯某3弹了一个烟头到卢某3所驾驶车辆的挡风玻璃上，卢某3和卢政央、卢政岳下车与冯某3等人理论，双方发生争吵，在争吵的过程中，卢义斌、卢兴、卢政能等人相继下车，双方口角后引发斗殴。冯某3和冯某2打电话让被告人冯佳仁等人过来帮忙，后卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能等人与吴东珊、冯某3、冯某1、冯某2等人相互打斗。冯佳仁等四人接到电话后赶到现场，参加斗殴。双方斗殴过程中，卢义斌用小刀捅伤冯某3、吴东珊，卢兴用石头砸伤冯某1，卢政央亦被打伤。经鉴定，冯某1损伤程度构成轻伤一级、冯某3损伤程度构成轻伤二级、卢政央损伤程度构成轻伤二级，吴东珊损伤程度构成轻微伤。案发后，卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能、吴东珊、冯佳仁相继到公安机关投案。卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能方与吴东珊、冯佳仁方相互赔偿了对方的经济损失并相互取得谅解。

认定上述事实的证据：证人卢某1、卢某2、卢某3、卢政恒、卢政型的证言及辨认笔录，同案人冯某1、冯某3的供述及辨认笔录，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，贺州市公安局平某分局物证鉴定室（平）公（刑）鉴（法临）字[2018]11、12、13、14号法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片，户籍证明，贺州市公安局望高派出所出具的到案经过，被告人卢兴、卢政能、卢政岳、卢政央、卢义斌、冯佳仁、吴东珊的供述及辨认笔录等。

一审法院认为

贺州市平桂区人民法院认为：被告人卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能、吴东珊、冯佳仁聚众斗殴，其行为确已构成聚众斗殴罪。其中被告人卢义斌、卢兴持械聚众斗殴，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人卢政央、卢政岳、卢政能、吴东珊、冯佳仁积极参与聚众斗殴，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在共同犯罪中，被告人卢义斌、卢兴积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人卢政央、卢政岳、卢政能、吴东珊、冯佳仁起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能、吴东珊、冯佳仁犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人卢义斌、卢兴、卢政央、卢政岳、卢政能方与被告人吴东珊、冯佳仁方相互赔偿了对方的经济损失并相互取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人卢义斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人卢兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人卢政央犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人卢政岳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。五、被告人卢政能犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。六、被告人吴东珊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。七、被告人冯佳仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。

二审请求情况

上诉人卢义斌的上诉理由为：其不是主犯，量刑过重。

上诉人卢兴的上诉理由为：其没有持械聚众斗殴；其不是本案的主犯；量刑过重。

出庭检察员的出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑恰当，建议维持原判。

二审审理期间，上诉人卢义斌、卢兴未向法院提交新的证据。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人卢义斌、卢兴聚众斗殴的犯罪事实清楚，证据确实、充分。本院经审理查明的事实与原判相同。贺州市平桂区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，本院对原判认定的事实及所列的证据予以确认。

对于上诉人卢兴提出其不属于持械斗殴的上诉理由。经查，卢兴在公安机关的多次供述与上诉人卢义斌的供述，能够证实在案发时卢兴在案发现场拾取一个拳头大小的石头扔出去，而被害人冯某1则陈述其是被砖块砸伤。卢兴扔石块的行为是否为冯某1受伤的原因存在疑点。持械聚众斗殴是聚众斗殴罪的加重犯罪构成要件，故犯罪工具可能造成的社会危害应当达到一定程度才属于“械”。钢管、匕首等杀伤力较强的、危害性较大的人工性器物可以认为是“械”。本案中卢兴在与对方斗殴过程中现场拾取的石头不宜认定为“械”，原判认定其为持械聚众斗殴不当，应予以纠正。对上诉人提出的该上诉理由，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，上诉人卢义斌、卢兴与他人聚众斗殴，构成聚众斗殴罪，依法应予以惩处。上诉人卢义斌提出，其不是主犯，量刑过重的上诉理由。经查，上诉人卢义斌在本次聚众斗殴中，持械伤人，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，对其提出其不是主犯的意见不予采纳；但上诉人卢义斌犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且赔偿了对方的经济损失，取得了对方的谅解，综合本案情况，应给予减轻处罚，对上诉人卢义斌提出量刑过重的上诉理由予以采纳。上诉人卢兴上诉提出其不是本案的主犯，量刑过重的意见。经查，上诉人卢兴积极参与斗殴，在聚众斗殴中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，对其提出其不是主犯的意见不予采纳；但根据查明的事实不认定卢兴为持械聚众斗殴，依法在三年以下量刑。综上，一审法院认定事实清楚，定性准确，程序合法，但量刑不当，予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

1、撤销广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院（2018）桂1103刑初85号刑事判决的第一项，第二项，即被告人卢义斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人卢兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

2、上诉人卢义斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月5日起至2020年3月4日止。

3、上诉人卢兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月9日起至2019年9月8日止。

4、维持广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院（2018）桂1103刑初85号刑事判决的第三项、第四项、第五项、第六项、第七项判决。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长龙凤鸣

审判员宁可

审判员叶懂

裁判日期

二〇一八年十二月二十五日

书记员

书记员陈露思