审理法院：安庆市中级人民法院
案 号：（2015）宜刑终字第00172号
案件类型：刑事
案 由：开设赌场罪
裁判日期：2015-08-25
审理经过
安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人陈某1犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，汪某2、倪某3犯故意伤害罪，倪某4、徐某某、周某、伍某某、蔡某某犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月4日作出（2015）太刑初字第00050号刑事判决。原审被告人陈某1、汪某2、倪某4、伍某某、徐某某、周某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员李令骞出庭履行职务，上诉人陈某1、汪某2、倪某4、伍某某及其辩护人常长生、徐某某及其辩护人夏鹏飞、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：（一）聚众斗殴事实
被告人陈某1与被告人汪某2曾一起在望江县开设赌场，后产生矛盾分开，陈某1到太湖县与徐四刚等人继续开设赌场，其负责从望江县邀约赌客到太湖参赌。汪某2也到太湖县人与余某某等人一起继续开设赌场，组织望江赌客到太湖参赌。双方在邀约赌客时又产生矛盾，2014年6月28日晚11时陈某1纠集被告人蔡某某等六人携带砍刀驾车到太湖县新仓镇富山小学操场等候，汪某2随即纠集被告人倪某4、倪某3、徐某某、周某、伍某某等八人准备了砍刀、木棍驾车前往。双方在富山小学操场见面后持砍刀、木棍等械具斗殴，倪某3持砍刀将苟某某双手多根手指砍断，经鉴定苟某某手部损伤程度属重伤二级，汪某2、倪某3也在斗殴中受伤。陈某1等人还将汪某2的黑色丰田汽车左侧后窗玻璃砸坏，经鉴定损坏价值为人民币558元。
案发后，陈某1亲属支付了苟某某的全部医疗费，并取得苟某某的谅解。在审理过程中，汪某2的亲属与苟某某就赔偿达成协议，苟某某对汪某2等人的行为予以谅解。
（二）开设赌场事实
2014年6月下旬，被告人陈某1伙同徐四刚、徐四方、刘黄生（均另案处理）等人先后在太湖县晋熙镇、城西乡等农户家中开设赌场五次，邀约阮结海、王水平、周志松等人以“台板庄”推筒子的方式赌博，每场赌资达数十万元。徐四刚、陈某1等人抽取台费，至案发共非法获利28万余元，其中陈某1个人非法获利8000元。
上述事实有受案登记表、立案决定书、物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、归案经过、被告人户籍证明、前科劣迹材料等经原审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
一审法院认为
原判依据上述事实和证据，认为被告人陈某1组织他人持械聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子，伙同他人开设赌场，其行为已构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，且应数罪并罚；被告人汪某2组织倪某3等人持械聚众斗殴，作为首要分子汪某2及致人重伤的积极参加者倪某3的行为均已构成故意伤害罪；被告人倪某4、徐某某、周某、伍某某、蔡某某伙同他人持械聚众斗殴，属积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。汪某2、倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某系共同犯罪，陈某1、蔡某某系共同犯罪。陈某1具有前科劣迹，酌情从重处罚；属坦白，依法可以从轻处罚；支付被害人全部医疗费并取得谅解，酌情从轻处罚。汪某2赔偿被害人部分损失并得到谅解，酌情从轻处罚。倪某3的前科劣迹量刑时予以考虑。倪某4主动投案，在量刑时酌情考虑。徐某某、周某属坦白，依法可以从轻处罚。伍某某到达现场后未实施打斗行为，量刑时予以考虑。倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某均得到被害人谅解，量刑时亦予考虑。蔡某某属坦白，依法可以从轻处罚；到达现场后未实施打斗行为，量刑时予以考虑；经望江县司法局评估适宜社区矫正，故对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第九十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以被告人陈某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。以被告人汪某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。以被告人倪某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。以被告人倪某4犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。以被告人伍某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。以被告人徐某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。以被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。以被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。继续向被告人陈某1追缴违法所得人民币八千元。随案移送的砍刀一把、刀鞘一只予以没收。
二审请求情况
宣判后，被告人陈某1、汪某2、倪某4、伍某某、徐某某、周某不服，提出上诉。
本院查明
在二审庭审中，上诉人陈某1对原判认定的事实没有异议，但认为原判对开设赌场罪量刑过重，其不是赌场的股东，请二审依法改判。上诉人汪某2认为原判认定事实不清，其不是聚众斗殴的组织者，仅为过失犯罪，并且原判未认定其自首情节错误，请二审对其适用缓刑。上诉人倪某4提出其未参加打架，原判认定为主犯错误，并且其是主动投案应认定为自首，请二审依法改判。上诉人伍某某及其辩护人对原判认定的事实没有异议，并表示自愿认罪，请二审对其适用缓刑。上诉人徐某某认为其不是聚众斗殴的积极参加者，其辩护人提出原判量刑过重，请二审适用缓刑。上诉人周某认为其不属于聚众斗殴的积极参加者，请二审对其适用缓刑。
二审庭审中，出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院依法维持原判。
经审理查明：（一）聚众斗殴事实
上诉人陈某1、汪某2曾一起在望江县开设赌场，后产生矛盾分开，陈某1到太湖县与徐四刚等人继续开设赌场，其负责从望江县邀约赌客到太湖参赌。汪某2也到太湖县人与余某某等人一起继续开设赌场，组织望江赌客到太湖参赌。双方在邀约赌客时常有交叉，陈某1认为汪某2抢占生意，于2014年6月28日晚11时许纠集原审被告人蔡某某以及苟某某、陈某某、李毅、刘明（均另案处理）携带砍刀驾车到太湖县新仓镇寻找汪某2。余某某得知此事后，让陈某1等六人到新仓镇富山小学操场，同时电话告知汪某2到富山小学与陈某1等人见面。汪某2随即纠集原审被告人倪某4、倪某3、徐某某、周某、伍某某以及周本发、尹守如、“马空”（均另案处理）准备了砍刀、木棍驾车前往。双方在富山小学操场见面后持砍刀、木棍等械具斗殴，倪某3持砍刀将苟某某双手多根手指砍断，经鉴定苟某某手部损伤程度属重伤二级，汪某2、倪某3也在斗殴中受伤。陈某1等人还将汪某2的黑色丰田汽车左侧后窗玻璃砸坏，经鉴定损坏价值为人民币558元。
案发后，陈某1亲属支付了苟某某的全部医疗费，并取得苟某某的谅解。在审理过程中，汪某2的亲属与苟某某就赔偿达成协议，苟某某对汪某2等人的行为予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1.物证砍刀一把、刀鞘一只证实双方在斗殴中使用了砍刀。
2.书证
（1）受案登记表、立案决定书。
（2）归案经过及《情况证明》，证实汪某2于2014年7月1日下午4时向公安机关寻求保护，后民警将其带至太湖县公安局接受调查；倪某3系同年7月2日被抓获归案；倪某4系同年7月3日主动投案；徐某某系同年7月12日被抓获归案；伍某某系同年7月14日被抓获归案；陈某1系同年8月12日被抓获归案；蔡某某系8月6日被抓获归案。
（3）户籍证明证实各被告人出生年月等身份情况。
（4）安庆市公安局、望江县公安局的行政处罚决定书、强制戒毒决定书及怀宁县人民法院刑事判决书，证实陈某1、倪某3的前科劣迹情况。
（5）苟某某的病历资料及费用清单证实受伤入院治疗情况。
（6）汽车维修发票证实汽车损坏维修费用为558元。
（7）谅解书证实陈某1亲属支付苟某某全部医疗费并取得谅解。
（8）赔偿协议、收条、谅解书证实汪某2亲属与苟某某达成赔偿协议，苟某某对汪某2等人的行为予以谅解。
3.证人证言
（1）余某某的证言证实：汪某2和陈某1先在望江合伙经营地下赌场，后双方出现矛盾致散伙，双方互相不服。2014年6月28日下午陈某1打我电话问汪某2的行踪，说要把汪某2搞到望江县去整他，我就电话通知了汪某2。晚上十点多我和汪某2在赌博场里，陈某1带了十来个人带了砍刀乘车过来，我叫他们在新仓富山小学门前路上等，后汪某2从赌场开车赶到了富山小学，汪某2刚下车就被陈某1这边人控制，要把汪某2带上车。汪某2抵抗并问陈某1到底要怎样，要不今天不是你死就是我死。这时有三四辆黑色轿车急速赶到，从车里下来十几个人，拿着松树木棍、砍刀，朝陈某1这边三个人一通挥舞，将其中两个人的刀打落在地。陈某1这边人就四散飞跑，其中一个人摔倒在地上，汪某2这边的人都用木棍砍刀朝他身上打砸。汪某2等人经劝阻才停止殴打，随后跑掉。受伤的人双手血肉模糊，指头都断掉了，我将他送医院治疗。这次双方打架，陈某1一方是提前三天就做准备，汪某2一方也是早有准备。
（2）苟某某的证言证实：2014年6月28日晚我与陈某1等人一起到太湖，在太湖县新仓镇富山小学操场与汪某2等人发生了斗殴，自己双手在斗殴中被砍伤，多根手指被砍断，左手背被砍伤。
（3）范某某的证言证实：我男朋友苟某某的手在太湖县新仓镇被人砍断，在合肥医院治疗，我向公安机关报警的。
（4）陈某某的证言证实：我和苟某某是同乡，2014年6月28日他在太湖县被人砍伤，伤势很严重，现在合肥105医院治疗。
（5）伍某友的证言证实：我是伍某某的弟弟，案发当天下午伍某某叫我开车送人到赌博场子里，后听说他们当天晚上和汪某2等人在太湖打架。事发前几天他在望江听说陈某1和汪某2不在一起开赌场了，要打架。
（6）汪某某的证言证实：我是新仓镇富山村支部书记，2014年6月29日，附近开商店的村民在案发现场捡到一把砍刀和一只刀鞘，交给了我。我将这些物证提交给公安机关，并且知道6月28日晚在富山小学有人打架。
（7）余某亮的证言证实：我住在富山小学旁边，案发当晚其听到屋外有车子开动和喊叫打架的声音。第二天在厨房旁边捡到一把砍刀交给了汪某某书记，并且发现屋外用作柴烧的栗树棍少了好几根。
（8）汪某某的证言证实：我是汪某2的哥哥，汪某2与陈某1打架的事，望江人都知道，蔡某某是给陈某1开车的，当天也到了现场，后来是我协助公安机关抓获蔡某某。
（9）陈某的证言证实：我与陈某1是一起长大，也认识伍某某，平时经常到太湖赌场来玩。听说陈某16月28日带人到太湖与汪某2打架。
4.被告人的供述与辩解
（1）陈某1的供述与辩解：我跟汪某2在一起合伙开设赌场，后来产生了矛盾。2014年6月28号晚9点多钟，我叫上苟某某、蔡某某等人带了刀到太湖。后余某某打电话叫汪某2到学校来。晚上十点多钟，汪某2开车过来的，还带了四个人，都拿着刀。我们冲上去要把汪某2带走，想让他把话说清楚。这时有两辆车来了，下来七八个人手上拿着刀冲向过来，我们就跑，苟某某跑的时候绊倒一块砖头摔倒了，后我到太湖县医院发现苟某某的手指被砍断。
（2）汪某2的供述与辩解：2012年开始我与陈某1一起在望江搞赌场，发生矛盾后没搞了。后来我与陈某1都带人到太湖来玩，带的人有交叉，陈某1认为我占了他的生意，产生了冲突。2014年6月28日晚10点多钟余某某打电话说陈某1在新仓转桥那边的小学等，我接完电话后喊倪某4陪我一起去。到现场倪某4、倪某3等人都拿了栗树棍，我喊了一声“打”，我也捡了一根栗树棍打了苟某某，陈某1一方每人一把砍刀，双方发生互殴。斗殴中致苟某某手被砍伤。但倪某3等人不是我叫去的，是他们主动跟来的，在去之前我也没有和倪某3等人见过面。
（3）倪某4的供述与辩解：2014年6月28日被汪某2叫到太湖赌场里，汪某2讲陈某1过来找他的麻烦，叫我一起去看看。为防止打架，让我打电话叫上我弟弟倪某3。在现场，陈某1的人拿刀抵住车门，汪某2被陈某1带的人强制要带上车，双方发生拉扯、打斗，倪某3拿棍子打了对方。
（4）倪某3的供述与辩解：2014年6月28日我哥哥倪某4约我到太湖县给赌场望风，我朋友徐某某、伍某某等人坐两部车来的太湖县。当晚吃饭时，我听见汪某2说他与陈某1之间有矛盾。晚上伍某某开车过来带我往回走，下车后看见汪某2、徐某某、倪某4、周某等人在旁边，其中有人拿着砍刀，汪某2说陈某1在前面的一个小学等，可能是带人来砸场子，叫我们一起去与陈某1见面。去的时候汪某2叫我们防备着点，意思是也要做好打架的准备。我就拿过一把砍刀，我们就上车往前走。倪某4与汪某2开车在最前面，其他人在最后面，行驶至一个小学附近时，我看见那操场上有十几个小伙子手上都各拿一把砍刀，与我手上的刀差不多长，当时感觉是陈某1带人来找汪某2的。我刚拿刀下车，就听见操场上有人喊了四五声“砍”，那些人就拿刀往外面这边冲，我就拿着刀往那些人那里冲，我冲在最前面。有三四个小伙子拿着刀朝我冲过来，其中有两人靠前，一前一后都用刀朝我面前横扫过来，我就拿着手上的刀向他们横扫过去，当时我的刀与第一个人的刀打在一起，当时我看见两刀相碰时有火光，这时第二个人就又用刀朝我横扫过来，我就用自己手上的刀横扫过去，两刀碰在一起后，就将那人的刀打到地上，我就举起手上的刀，想去砍他们，对方的人都往学校周边四散的跑。其中第一个刀被我打掉的人在转身时倒在地上，我就追过去，看见他用手在地上乱摸，用脚踢了他屁股两下，他说自己的手断了，我当时不相信。我那时也发现我的右手腕出血，看见自己受伤，就用刀背朝那人胸口打了一下。这时有一个太湖口音的人来叫我别打了，说已经报警，我估计那个人就是“老余”，我们就离开现场。伍某某开车到了现场但没看见他动手，汪某2、徐某某、周某、倪某4均在斗殴中动了手。
（5）徐某某的供述和辩解：2014年6月28日倪某4让我到太湖县赌场里面去帮汪某2望风。吃饭的时候听汪某2说有个叫陈某1的人要找他麻烦，吃完晚饭我跟着汪某2、倪某4、倪某3、伍某某、周某等人带着棍子、砍刀到了现场。我下车的时候看到有十几个小伙子，手上都拿着砍刀砍汪某2的车子，我们就一起下车朝陈某1一方冲了过去，对方拿着砍刀也朝我们冲了过来，倪某4这时也下车并喊了一声“打”。我拿着棍子冲过去，把对方一个人的砍刀打落在地上。当时看见倪某3跟对方三四个人持刀对砍，周本发拿刀，汪某2、周某、倪某4等人各拿一根棍子在跟对方的人对打，伍某某去了现场但没有看见他动手。后陈某1他们就陆续的四散跑开，跟倪某3用刀对砍的一个小伙子在转身的时候倒地，倪某3、汪某2、倪某4、周某等人都追上去打那个倒地的小伙子，我和周本发没有追上去打。那个小伙子说：“不要打我了，我的手断了”，接着跟汪某2一起开赌场的“老余”说不要再打，报警了，叫我们快走。我们就回了望江县，后来知道那个倒地的小伙子手指断了。倪某3说是他跟那个小伙子对砍的时候，把那个小伙子手指砍断的。
（6）伍某某的供述和辩解：2014年6月底，倪某4喊我去太湖赌场，还有倪某3、徐某某和其他几个人。在吃饭的时候，看见汪某2跟陈某1通了电话。吃完饭，我开车带倪某3、徐某某等人先去了赌场，安排徐某某、倪某3在那里望风。后倪某4打电话叫我开车把倪某3和徐某某他们带下来，走了大概十几分钟看到路边停了两辆车，当时跟汪某2在一起的有倪某4，他在旁边的山边拔树棍。后汪某2他们开车朝那个小学方向走，我开车在后面跟着。到了小学附近，我下车后看到汪某2他们手上都拿了很粗的树棍子，倪某3正在用脚踢倒在地上的一个男的，应该是陈某1一方的人，接着汪某2说不要打了，余某某又说赶快送医院去。然后汪某2他们就开车跑，我也跟着跑了。
（7）周某的供述和辩解：2014年6月底倪某4带我到太湖县赌场去玩。到太湖县吃完饭去了赌场，输了几百块钱，倪某4站在旁边，伍某某、倪某3、徐某某应该是在外面望风。到了晚上十点钟左右，汪某2好像是接了个电话，就和倪某4说了几句话。后我和倪某3、徐某某、周本发上了伍某某的车，倪某3说汪某2有点事情，我们一起去看看。后汪某2跟我们说有人过来找他麻烦，说他先到学校去看看，然后倪某4说有人找汪某2谈判，叫我们拿几根木棍防身。我们都拿了棍子，伍某某当时没有拿棍子。我们到了小学操场看到有八九个人拿着砍刀，要把汪某2押上车带走。对方几个小伙子拿刀冲向我们，倪某3也拿刀下车冲了过去，徐某某拿着棍子跟在后面冲了过去。倪某3将其中一个小伙子的刀砍落在地上，徐某某拿着棍子跟另外几个小伙子对打，站在车边的倪某4也拿着棍子在乱舞，我和周本发也拿棍子朝那边冲，嘴里喊着“打”。伍某某、尹守如开始在车上没下来，后来下车站在车旁。陈某1他们就四散乱跑，一个小伙子绊脚倒在操场中间，倪某3、汪某2和我们都追了上去，那个小伙子爬起来说他手断了，汪某2上前打了他一耳光。这时余某某上前拉架，他说报警了，叫我们赶紧走。
（8）蔡某某的供述和辩解：2014年6月底的一天晚上，陈某1叫我开车带他去太湖县汪某2和余某某开的赌场玩，当时有“小波”、“宝宝”，还有李毅开一辆车，带了一个我不认识的人。晚上十点左右我们到了赌场附近一个小学操场上，我当时就想到陈某1是来找汪某2麻烦的，因为之前我听说他们因为赌场利益产生矛盾。后余某某打电话给汪某2，过了一小时左右汪某2开车过来，车上有几个人拿了刀。我跟李毅估计要打架，就站到旁边去了，听到陈某1叫汪某2上车，他们就推汪某2上车。然后看到操场外面来了二三部车，下来十几个人都拿了刀。他们冲向陈某1这边，跟陈某1他们拼刀，只拼了一两刀的时间，陈某1他们就跑，我和李毅也跑开了。
5.鉴定意见
（1）太湖县公安司法鉴定中心（太）公（法）鉴（伤）字（2014）86号法医学人体损伤程度鉴定书、安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（损伤）字（2014）160号法医学人体损伤程度鉴定书，均证实苟某某的损伤程度构成重伤二级。
（2）太湖县价格认证中心太价证鉴（2014）58号价格鉴定意见书，证实本案中汽车玻璃被毁损价值为558元。
6.勘验、检查、辨认等笔录
（1）勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片、现场血迹照片，证实2014年6月29日民警对太湖县新仓镇富山小学操场进行了勘查，发现现场有两处滴落状血迹。
（2）人体损伤检验记录表，证实汪某2左背部有浅表愈合疤痕；倪某3右前臂外侧有横行愈合疤痕。
（3）余某某辨认笔录，证实陈某1、汪某2两人参与聚众斗殴。
（4）倪某3辨认笔录，证实周某、徐某某参与聚众斗殴。
（5）苟某某辨认笔录，证实“宝宝”的真名叫陈某某，参与了聚众斗殴。
上述证据经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
（二）开设赌场事实
2014年6月下旬，原审被告人陈某1伙同徐四刚、徐四方、刘黄生（均另案处理）等人先后在太湖县晋熙镇、城西乡等农户家中开设赌场共五场次，邀约阮结海、王水平、周志松等人以“台板庄”推筒子的方式赌博，每场赌资达数十万元，徐四刚、陈某1等人在庄家上庄、通吃、满庄时，各抽取10%的台费。至案发共非法获利28万余元，其中陈某1个人非法获利8000元。
认定上述事实的证据有：
1.同案人徐四刚的供述，证实陈某1是其赌场的股东，每次与刘黄生合股。来过两次，第一次分给陈某18000元钱，第二次没分钱，场子被公安局冲了。陈某1不在时由其父亲替他分台费。
2.同案人陈铭的供述，证实陈某1和刘黄生合伙是徐四刚赌场的股东，多次到徐四刚赌场里参赌以及带人参赌。
3.同案人刘黄生的供述，证实陈某1多次到徐四刚赌场里参赌，还帮忙带一些望江的参赌人员到场子上来，结束后参与分庄风，是徐四刚赌场的股东，其和陈某1合伙在徐四刚的赌场占10%的股份，各占5%。陈某1亲自参与分了两次庄风，另有三次是陈某1的父亲替他分的庄风。陈某1总共分了接近1万元。
4.被告人陈某1的供述：其到徐四刚的赌场去过两次，第一次分到8000元钱，推了庄也闲家押注了。第二次没分到钱。
上述证据经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审庭审中，法庭出示一份社区影响评估意见书，望江县司法局受本院委托对上诉人伍某某进行社区影响评估，认为伍某某适合社区矫正。
对于上诉人陈某1提出其不是赌场的股东，原判对其开设赌场罪量刑过重的上诉理由。经查，同案人徐四刚等人的供述、陈某1的供述均证实其是赌场的股东，不仅自己参与赌博，且组织参赌人员到场，获取赌场受益，是开设赌场的共犯，且行为积极。原判认定事实清楚，陈某1的上诉理由不能成立，不予支持。
对于上诉人汪某2认为原判认定事实不清，其不是聚众斗殴的组织者的上诉理由。经查，汪某2与陈某1在合伙开设赌场过程中产生矛盾，后又在为各自赌场拉客源的过程中发生纠纷。汪某2在得知陈某1要找其麻烦后，便让倪某4、倪某3等人做好准备，携带树棍、砍刀等与陈某1见面，并在现场参与打斗。其作为聚众斗殴的首要分子，应对倪某3造成苟某某重伤的后果承担责任，依法构成故意伤害罪。上述事实有各原审被告人的供述、余某某等证人的证言、书证赔偿协议等证据证实，足以认定。汪某2还提出原判未认定其自首情节的上诉理由。经查，归案经过及情况说明证实汪某2于2014年7月1日下午向太湖县公安局寻求保护，称陈某1威胁其人身安全，后民警将其带至公安机关接受调查。汪某2并非向公安机关主动投案，且到案后未如实供述自己的全部犯罪事实，依法不构成自首。故汪某2的上诉理由均不能成立，不予支持。
对于上诉人倪某4提出其未参与打架，原判认定为主犯错误，并且其是主动投案应认定为自首的上诉理由。经查，倪某4与汪某2在到现场前就知道陈某1是来找麻烦的，并纠集倪某3等人持械准备斗殴，是积极参加者；其虽然主动投案但是没有如实供述自己的犯罪事实，依法不构成自首。故倪某4的上诉理由不能成立，不予支持。
对于上诉人徐某某、周某认为其不是聚众斗殴积极参加者的上诉理由。经查，二人明知陈某1等人来找麻烦，仍应邀并实际参与了斗殴，属于积极参加者。故徐某某、周某的上诉理由均不能成立，不予支持。
本院认为
本院认为：上诉人陈某1组织他人持械聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子，伙同他人开设赌场，其行为已构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，依法应数罪并罚；上诉人汪某2组织原审被告人倪某3等人持械聚众斗殴，作为首要分子汪某2以及致人重伤的倪某3的行为均已构成故意伤害罪；上诉人倪某4、徐某某、周某、伍某某、原审被告人蔡某某伙同他人持械聚众斗殴，属积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。汪某2、倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某属共同犯罪，陈某1、蔡某某属共同犯罪。原判认定陈某1系坦白，赔偿被害人全部医疗费并取得谅解，依法可以从轻处罚；汪某2赔偿被害人部分损失并得到谅解，可酌情从轻处罚；徐某某、周某系坦白，依法可以从轻处罚；倪某3、倪某4、伍某某、徐某某、周某得到被害人谅解，量刑时予以考虑。蔡某某系坦白，到达案发现场未实施打斗行为，对其从轻处罚并适用缓刑。原判定罪准确，适用法律正确。陈某1、汪某2、倪某4、徐某某、周某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。鉴于伍某某到达案发现场未实施打斗行为，且在二审期间自愿认罪、悔罪，并经望江县司法局评估建议对其适用社区矫正，符合适用缓刑的条件。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第九十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持安徽省太湖县人民法院（2015）太刑初字第00050号刑事判决的第一、二、三、四、六、七、八、九、十项，即被告人陈某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。被告人汪某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。被告人倪某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。被告人倪某4犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。被告人徐某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。继续向被告人陈某1追缴违法所得人民币八千元。随案移送的砍刀一把、刀鞘一只予以没收。
二、撤销安徽省太湖县人民法院（2015）太刑初字第00050号刑事判决的第五项，即被告人伍某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人伍某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长方热烈
代理审判员王涛
代理审判员江石平
裁判日期
二〇一五年八月二十五日
书记员
书记员於笑仙
