审理法院：重庆市第三中级人民法院

案　　号：（2016）渝03刑终22号

案件类型：刑事

案　　由：聚众斗殴罪

裁判日期：2016-04-11

审理经过

重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人董晋吟犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人徐进、肖小平、卢舟、何小波、奚伟、张浩犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月18日作出（2015）涪法刑初字第00686号刑事判决。原审被告人何小波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员谭波出庭履行职务，上诉人何小波及辩护人郎洪、杨青山，原审被告人张浩及辩护人雍尚贤到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）被告人董晋吟故意伤害的事实

2013年4月，被告人董晋吟在网上打赌博游戏时，让徐进在网上帮忙充值了1000元钱买游戏币，后因徐进催促董晋吟还钱，二人在电话中多次发生争吵。2013年8月的一天，董晋吟驾车行至涪陵区金科大酒店附近时，见徐进等人站在金科大酒店门口，便马上下车并从身上拿出随身携带的一把猎刀追赶徐进，徐进在逃离过程中摔倒在金科大酒店门口的水池里，董晋吟乘机持刀对徐进身上进行乱刺，致使徐进身上背部、颈部等多处受伤。2013年10月18日，重庆市涪陵区公安局物证鉴定所鉴定徐进的损伤程度均为轻伤。

认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：受案登记表、立案决定书、户籍资料、住院病历、住院证、出院证、刑事判决书、释放证明书；鉴定意见；证人杨某某的证言；被害人徐进的陈述；辨认笔录及照片；被告人董晋吟的供述与辩解。

（二）聚众斗殴的事实

2013年8月，被告人董晋吟因伤害被告人徐进，双方协商由董晋吟赔偿徐进医药费9万元，但董晋吟一直未支付。2015年6月21日下午，被告人徐进携带猎刀与被告人肖小平、徐某、周某某、王某等人携带钢管，由徐进、肖小平各开一辆车到涪陵区奶牛场一茶馆找被告人董晋吟要钱，因在茶馆未找到董晋吟，几人便离开。被告人奚伟得知此事后，又邀约被告人张浩等人持砍刀到该奶牛场茶馆找被告人徐进。当日18时许，董晋吟与徐进在电话中争吵并约定在涪陵区太极大桥面对。之后，董晋吟邀约奚伟、张浩等人，并准备砍刀等作案工具，由冉某、袁某分别驾驶两辆小车载董晋吟等人行驶至涪陵太极桥准备与徐进等人斗殴。被告人徐进邀约被告人何小波、卢舟、肖小平等人在徐进廉租房内分发钢管、灭火器等作案工具后，由何小波、卢舟、肖小平、周某甲分别驾驶四辆小车载徐进等人行驶至太极桥准备与董晋吟等人斗殴。双方到达太极大桥后，被告人董晋吟、奚伟、张浩等人和被告人徐进、卢舟、何小波、肖小平等人持砍刀、钢管、橡胶棒相互追逐、乱砍，在打斗过程中徐进等人用灭火器喷射对方，被告人董晋吟等人持砍刀将何小波的手背砍伤，致何小波右中、环、小指伸肌腱断裂、右手桡神经浅断裂、右手桡动脉腕背支断裂。

2015年6月24日，被告人董晋吟主动向公安机关投案，并如实供述故意伤害、聚众斗殴的犯罪事实。2015年6月24日，公安机关将被告人徐进、卢舟抓获。2015年6月27日，公安机关将被告人奚伟、张浩抓获。2015年7月1日，公安机关将被告人肖小平抓获。2015年7月9日，公安机关将被告人何小波抓获。

认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：受案登记表、立案决定书、公安机关接警信息处理单、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、取保候审决定书、逮捕通知书、户籍资料、搜查笔录、照片、扣押清单、汽车租车登记及交接表、机动车驾驶员身份信息、租房合同、通话清单、检查笔录及照片、接受证据材料清单、疾病诊断书、办案说明；现场勘验笔录及照片、现场图及现场照片、辨认笔录及照片；接受证据材料清单、视频光盘；证人袁某、冉某、徐某、周某甲、张某、李某某、杨某某、郑某、李某、潘某、肖某的证言；被告人的有罪供述。

（三）被告人董严吟寻衅滋事的事实

2013年8月16日23时许，被告人董晋吟伙同殷某某、张某甲等人在涪陵区体育场十四区酒吧娱乐过程中，因王某某称在酒吧过道内被一名男子碰了胸部并瞪了一眼，被告人董晋吟与殷某某、张某甲等人遂商量要教训那名男子。当晚24时许，被告人董晋吟与殷某某、张某甲等人在王某某的指认下，将无辜的被害人张某乙行拉至十四区酒吧外进行殴打，董晋吟等人对被害人张某乙拳打脚踢，殷某某、张某甲等人持皮带殴打被害人张某乙及其朋友郭某某。致被害人张某乙、郭某某头部等多处受伤。

2013年8月21日，经重庆市涪陵区公安局物证鉴定所鉴定，被害人张某乙、郭某某的头部损伤程度均为轻微伤。

2015年4月9日，被告人董晋吟主动向公安机关投案，并如实供述寻衅滋事的犯罪事实。

原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、起诉书、刑事判决书；被告人董晋吟的供述、同案犯殷某某、张某甲的供述；被害人张某乙和郭某某的陈述；证人王某某、周某、查某、杜某某、侯某某、喻某、高某的证言；现场指认笔录及照片；被害人张某乙、郭某某的伤情照片；鉴定意见。

一审法院认为

原审法院认为，被告人董晋吟故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人董晋吟、徐进、肖小平、卢舟、何小波、奚伟、张浩在交通要道持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；其中被告人董晋吟、徐进起了组织、策划、指挥作用，是聚众斗殴的首要分子，被告人肖小平、卢舟、何小波、奚伟、张浩是聚众斗殴的积极参加者；被告人董晋吟随意殴打他人、情节恶劣，其行为己构成寻衅滋事罪；被告人董晋吟一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人董晋吟、徐进、肖小平、卢舟、何小波在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人董晋吟在案发后向公安机关投案并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人徐进、卢舟、何小波、奚伟、张浩归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人董晋吟、徐进、卢舟有前科，可酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十二条第一款第（三）、第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：（一）被告人董晋吟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。（二）被告人徐进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。（三）被告人肖小平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。（四）被告人卢舟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（五）被告人何小波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。（六）被告人奚伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（七）被告人张浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（八）没收查获的作案工具钢管八根，砍刀、猎刀各一把，灭火器两个。

二审请求情况

上诉人何小波上诉提出，他是聚众斗殴犯罪中的积极参加者，应认定为从犯，且有自首情节；原判量刑过重，要求二审法院改判。

辩护人郎洪提出，原判认定何小波参与聚众斗殴的事实清楚，罪名准确，但认定何小波系累犯错误，从重处罚的量刑不当，要求二审法院依法改判并宣告缓刑。

二审答辩情况

原审被告人张浩和辩护人雍尚贤对原判认定的事实、罪名、及量刑没有异议。

出庭检察员提出，原判认定原审被告人聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害犯罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，对何小波外的其它原审被告人的量刑轻重适宜。何小波原因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，缓刑考验期满后未执行刑罚。原判认定何小波系累犯错误，从重从罚的量刑不当，建议二审法院维持原判对其它原审被告人的量刑，对何小波的量刑予以改判。

本院查明

经二审审理查明，原审被告人董晋吟故意伤害和寻衅滋事的犯罪事实，原审被告人董晋吟、徐进、肖小平、卢舟、何小波、奚伟、张浩聚众斗殴罪的犯罪事实，及采信的证据与一审认定的事实和采信的证据一致，二审予以确认。

另查明，经二审庭审举证、质证的重庆市涪陵区人民法院执行通知书、重庆市涪陵区司法局社区矫正工作管理科执行通知书（回执）证明，2013年8月12日，何小波犯非法拘禁罪被重庆市涪陵区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，缓刑考验期间自2013年8月27日起至2014年8月26日止。重庆市涪陵区司法局已于2013年9月9日将何小波纳入大木社区进行缓刑考察，何小波在考察期满后未执行有期徒刑的刑罚。

本院认为

本院认为，上诉人何小波积极参加在交通要道上持械斗殴，系聚众斗殴中的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。何小波到案后有坦白情节，可以从轻处罚。二审期间的新证据证明何小波原犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，缓刑考验期界满后未执行原判有期徒刑的刑罚，按照刑法关于累犯的规定，依法不构成累犯。原判认定何小波系累犯错误，从重处罚的量刑不当，应予纠正。

原审被告人董晋吟故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪；聚众在交通要道上持械斗殴，且起了组织、策划、指挥的作用，系聚众斗殴的首要分子，其行为构成聚众斗殴罪；随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；董晋吟犯数罪，应当数罪并罚。董晋吟系累犯，有犯罪前科，应从重处罚。董晋吟有自首情节，可以从轻处罚。

原审被告人徐进聚众在交通要道上持械斗殴，且起了组织、策划、指挥的作用，系聚众斗殴的首要分子，其行为构成聚众斗殴罪。徐进系累犯，有犯罪前科，应从重处罚。其案发后有坦白情节，可以从轻处罚。

原审被告人肖小平积极参加在交通要道上持械斗殴，系聚众斗殴中的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。肖小平系累犯，应从重处罚。其到案后有坦白情节，可以从轻处罚。

原审被告人卢舟积极参加在交通要道上持械斗殴，系聚众斗殴中的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。卢舟系累犯，有犯罪前科，应从重处罚。其到案后有坦白情节，可以从轻处罚。

原审被告人奚伟积极参加在交通要道上持械斗殴，系聚众斗殴中的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。其到案后有坦白情节，可以从轻处罚。

原审被告人张浩积极参加在交通要道上持械斗殴，系聚众斗殴中的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。其到案后有坦白情节，可以从轻处罚。

关于辩护人郎洪和出庭检察员提出，原判认定何小波系累犯错误，从重处罚的量刑不当，建议二审予以改判的辩护意见和出庭意见。经查，该辩护意见和出庭意见符合本案的事实和法律规定，依法成立，本院予以采纳。

关于上诉人何小波提出系从犯，有自首情节的上诉理由。经查，公安机关抓获何小波的到案经过说明、何小波供述被抓获的到案经过证明，何小波在2015年7月9日被公安机关抓获归案，何小波没有主动投案的行为。在案证据证明何小波系聚众斗殴的积极参加者。本院认为，何小波没有自动投案的行为，其到案后如实供述犯罪事实，系坦白，不成立自首。刑法关于聚众斗殴犯罪规定，本罪的犯罪主体是聚众斗殴中的首要分子和积极参加者，对首要分子和积极参加者追究刑事责任，对首要分子和积极参加者不区分主、从犯。根据犯罪事实、情节，社会危害性，所起作用大小，地位高低等情节，在量刑时分别对首要分子和积极参加者判处刑罚。原判认定何小波系积极参加者，未认定为从犯，有坦白情节正确，二审予以确认。故上诉人何小波的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院均不予采纳。

关于辩护人提出何小波所在社区同意将何小波纳入社区矫正，建议对何小波宣告缓刑的辩护意见。经查，何小波在2013年8月12日曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，并宣告缓刑。在缓刑考验期界满后一年内，何小波又参与聚众斗殴的犯罪。本院认为，何小波两次故意犯罪，反映出其不思悔改，主观恶性深，危害性社会大，有再犯罪的可能性存在。因何小波不符合宣告缓刑应具有没有再犯罪危险的条件，依法不应当宣告缓刑。故本院对辩护人提交的社区证明不予采信，对辩护人提出对何小波宣告缓刑的建议不予采纳。

综上所述，原判认定事实清楚，证据、确实充分，定罪准确，对原审被告人董晋吟、徐进、肖小平、卢舟、奚伟、张浩的量刑轻重适宜，审判程序合法，应予维持。鉴于二审期间的新证据证明原判认定何小波系累犯错误，从重处罚的量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百九十二条第一款第（三）项、第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初字第00686号刑事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项，即对原审被告人董晋吟、徐进、肖小平、卢舟、奚伟、张浩的定罪和量刑，及涉案工具的处置。

二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初字第00686号刑事判决主文第五项，即“被告人何小波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。”

三、上诉人何小波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月11日起至2018年11月10日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长谭明

代理审判员张慧

代理审判员张胜仙

裁判日期

二〇一六年四月十一日

书记员

书记员尹童