审理法院：杭州市滨江区人民法院

案　　号：（2010）杭滨刑初字第114号

案件类型：刑事

案　　由：赌博罪

裁判日期：2010-12-08

审理经过

杭州市滨江区人民检察院以杭滨检刑诉（2010）54-1号起诉书指控被告人杨全存犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、赌博罪，被告人张某犯聚众斗殴罪、窝藏罪、赌博罪，被告人毕某犯聚众斗殴罪，于2010年9月3日向本院提起公诉。本院于同月10日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员唐志科、代理检察员潘菲出庭支持公诉，被告人杨全存及其辩护人孙君岑、刘云瑞、被告人张某、被告人毕某到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

杭州市滨江区人民检察院指控，（一）聚众斗殴事实：2009年5月26日晚，被告人杨全存与杨红普因故发生矛盾后，约定当晚在钱塘江边斗殴。为此，被告人杨全存纠集被告人张某、毕某等10余人到钱塘江边集结，其中被告人张某纠集同乡“洋洋”等6、7人参与。后在本区浦沿街道浦沿公园，被告人杨全存指挥被告人张某、毕某等人持械追打对方，造成3人受伤，面包车被砸坏；（二）敲诈勒索事实：2009年1月，被告人杨全存逼迫徐英在事前准备的1份《借款合同》上签名捺印后，自己在借款数额处填上人民币30万元，于同年3月以该《借款合同》向滨江区人民法院提起民事诉讼，在胜诉后又申请强制执行。后因徐英向公安机关报案，被告人杨全存未取得该笔款项。（三）赌博事实：1、2007年12月1日至18日，被告人杨全存伙同他人在本区长河街道江三村阿明茶室内组织多人以“牌九”形式赌博10余场，从中抽头非法获利共计人民币37500余元。2、2008年6月至同年底，被告人杨全存伙同来建华、卢岗等人，在本区浦沿街道组织多人以“小九”的方式赌博20余场，抽头非法获利共计人民币7万余元。3、2009年4月份及8月份，被告人张某先后在本区浦沿街道由来建华等人组织的聚众赌博中，帮助望风共计7场。期间，抽头获利人民币1万余元，被告人张某个人非法获利1000余元。（四）窝藏事实：2009年8月6日下午，被告人张某得知同乡谢吉兵、瞿欢、黄永康、冉茂旺等人在本市萧山区与他人聚众斗殴后，当晚将谢吉兵等5人带至本区，并在杨家墩社区春美旅馆开房间给上述人员住宿。为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人徐英的陈述、证人杨红普、夏廷友、隋涛、夏祥灵、李红星、齐明、聂文佩、卢岗、刘邦、张国岗、王金华、沈先明、时磊、沈芬花、杨玉琴、谢吉兵、瞿欢、黄永康等人的证言、价格鉴定结论书、被告人的供述与辩解及民事诉讼和法院强制执行案件材料等其它书证，认定被告人杨全存的行为已构成敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、赌博罪，被告人张某的行为已构成聚众斗殴罪、窝藏罪、赌博罪，被告人毕某的行为已构成聚众斗殴罪。同时认定被告人杨全存系累犯，敲诈勒索罪系犯罪未遂，被告人杨全存在聚众斗殴罪中系主犯，被告人张某、毕某系从犯，被告人张某在赌博罪中系从犯。提请本院依法惩处。

一审答辩情况

被告人杨全存、张某、毕某对起诉书指控的事实均无异议。

辩护人提出的辩护意见是，指控的聚众斗殴罪应属犯罪预备形态，且被告人对敲诈勒索罪和赌博罪当庭悔过，请求对其从轻或减轻处罚。

本院查明

经审理查明，（一）诈骗事实

2008年11月，徐英因赌博欠张国岗人民币1万元，同期张国岗也欠杨全存1万元，张国岗将债权转给被告人杨全存。同年底，徐英将欠款本金归还，并答应被告人杨全存再付1万元利息。2009年1月的一天，被告人杨全存开车将徐英带至钱塘江边附近，以徐英原欠款未归还为借口，在车内以暴力相威胁，逼迫徐英在事前准备的1份《借款合同》上签上姓名、身份证号并在多处捺印，但借款金额未让徐英填写。后被告人杨全存在合同的借款数额处填上人民币30万元，于同年3月持该《借款合同》向本法院提起民事诉讼，要求徐英归还30万元欠款，在胜诉后又于同年5月申请法院强制执行。后徐英向公安机关报案，本院及时发现该案系虚假诉讼，被告人杨全存因而未取得该笔款项。

上述事实，有下列经庭审举证、质证无疑的证据证实：

1、被害人徐英的陈述，证实其因赌博欠张国岗1万元钱，后张国岗让其直接把1万元钱还给杨全存，其表示同意。杨全存找到其让其签了一张借款合同，但借款金额未让填写。之后其还了1万元给杨全存，但杨全存称这1万元只是利息，还要再还1万元作为本金，其因畏惧杨全存表示同意。之后的一天，杨全存开车将其带至钱塘江边，威胁恐吓其又签了一张借款合同，但借款金额未填写。2009年4月，其收到滨江区人民法院传票才知道杨全存自己在借条上填写金额30万而后到法院起诉的事实。

2、证人卢岗的证言，证实2009年春节前的一天，杨全存开车带着徐英和其二人，在车上威胁徐英在一张事先准备好的借条上签名、按了手印，但该借条的数额处为空白，杨全存不让徐英填写的事实；

3、证人刘邦的证言，证实徐英欠张国岗1万元赌债，转给了杨全存后2008年11月份的一天，杨全存让徐英签一张其事先准备好的借款合同，徐英签字按了手印，但合同的借款数额未填写。后徐英和其一同将1万元还给杨全存，但杨全存收下1万元后称这只是利息还要再还1万元。大约一个月后的一天晚上，杨全存将徐英从叶玉彩家带走，听说被带到江边，被逼写了空白借条。之后法院判决徐英还杨全存30万，30万是杨全存自己写上借条的以及卢岗曾告诉其，徐英第一次在杨全存的欠条上签字，杨全存在欠条上写了20万并去问了律师，律师说那张欠条不能用，杨全存就想要徐英再写一张的事实。

4、证人张国岗的证言，证实徐英欠其1万元，其便让徐英将1万元还给杨全存。杨全存在车上让徐英在事先打印好的借条上签名、按手印，但欠款金额处徐英没有填写的事实。

5、证人来建华的事实，证实2008年徐英因为赌博欠张国岗1万元钱，张国岗又欠杨全存1万元，张国岗让徐英把1万元还给杨全存。后杨全存说徐英不及时还钱，称欠一天收1万，要徐英还30万。杨全存曾先后让徐英写两张欠条，其中一张欠条是杨全存自己写上30万元。后还让其拿借条去咨询律师，看如何能打赢官司的事实。

6、证人王金华的证言，证实2009年2月左右，来建华到其法律服务所咨询他人因做生意欠其小弟（后知道是杨全存）的钱如何可以要回，后来建华拿了一张徐英签名的借条，由其作为委托人向法院起诉，法院缺席判决杨全存胜诉，诉讼的委托书都是来建华带回去给杨全存签的，申请强制执行手续是杨全存本人到其单位签字的事实。

7、证人杨红普的证言，证实2008年底，其看到刘邦还给杨全存1万元。后杨全存又用空白借条，填上30万的金额起诉徐英。杨全存曾说过到法院起诉徐英就是要弄徐英的钱，还曾说过让其去帮助向徐英讨债的事实。

8、借款合同、民事起诉状、代理词、滨江区人民法院（2009）杭滨商初字210号民事判决书、庭审笔录、强制执行申请书、（2009）杭滨执字第301号执行案件立案受理和强制执行材料复印件，证实杨全存委托王金华作为诉讼和执行阶段代理人，以徐英签名的借条向滨江区人民法院提起民事诉讼，在胜诉后又向法院申请强制执行的事实。

9、被告人杨全存在侦查阶段和当庭的供述与辩解，与上述证据能相互印证。

（二）聚众斗殴事实

2009年5月26日晚，被告人杨全存与杨红普（已判刑）因故发生矛盾后，杨全存的哥哥杨有存打伤杨红普眼部，杨全存还要用刀砍杨红普，双方互不服气，约定当晚在钱塘江边斗殴。为此，被告人杨全存纠集被告人张某、毕某及李红星、齐明、齐亮（均另案处理）等10余人到钱塘江边集结，其中被告人张某纠集同乡“洋洋”（另案处理）等6、7人参与。之后，被告人杨全存指挥纠集的人员携带砍刀、钢管寻找杨红普一方人员，在本区浦沿街道浦沿公园红绿灯处发现对方后，指挥被告人张某、毕某等人持械追打，并造成夏祥灵、李艳彬（均已判刑）等三人受伤，还指挥纠集的人员将对方叫去的面包车砸坏（经鉴定，被砸的面包车损失价值人民币3937元）。斗殴结束后，被告人杨全存给被告人张某及其纠集的同乡1000余元作为好处费。

（三）赌博事实

1、2007年12月1日至18日，被告人杨全存伙同沈先明、陈显余（均另案处理）以非法营利为目的，约定获利三方平分后，在本区长河街道江三村阿明茶室内组织来传海、沈先文、徐才明、傅引芝、傅焕根等人以“小九”形式赌博10余场，从中抽头非法获利共计人民币37500余元。聚众赌博期间，被告人杨全存纠集时磊（已判刑）、李松杰（另案处理）在赌博中负责抽头，沈先明负责提供赌博场地，陈显余纠集人员负责望风及看场子。

2、2008年6月至同年底，被告人杨全存伙同来建华、卢岗（均另案处理）等人，在本区浦沿街道东冠路边商品房、东冠社区蔡普恩家、杨家墩社区香藤旅馆、汤凤珍家等地，组织杨玉琴、来幼娟、许幼红、张文香等人以“小九”的方式赌博20余场，抽头非法获利共计人民币7万余元。聚众赌博期间，被告人杨全存纠集参赌人员赌博，在赌博中抽头，决定是否放赌债，还纠集卢岗等人在赌博中看场子、讨要赌债。

3、2009年4月份及8月份，被告人张某以非法营利为目的，先后在本区浦沿街道新生村横塘里20号沈芬花家、高家里120号叶玉彩家等地由来建华等人组织的聚众赌博中，帮助望风共计7场。期间，来建华等人抽头获利人民币1万余元，被告人张某个人非法获利1000余元。

（四）窝藏事实

2009年8月6日下午，被告人张某得知同乡谢吉兵、瞿欢、黄永康、冉茂旺等人（均另案处理）在本市萧山区与他人聚众斗殴后，立即赶到萧山看望上述人员，当晚将谢吉兵、瞿欢、黄永康、冉茂旺等5人带至本区，并借来朋友金历炳的身份证在本区浦沿街道杨家墩社区春美旅馆开房间，给上述人员提供住宿，帮助安排饮食。后上述人员在滨江躲避3日。

上述事实，被告人杨全存、张某、毕某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人员李红星、齐明、夏廷友、隋涛、夏祥灵、李艳彬、杨红普、沈先明、时磊、李松杰、来建华的供述；证人聂文佩、吴忍、尤祥征、杨文安、李伟林、李梓荣、符斌、邢日中、董志伦、来传海、沈先文、傅引芝、徐才明、来秀英、沈芬花、路小博、许幼红、杨玉琴、张文香、来幼娟、蔡普恩、许美琴、虞林梅、汤凤珍、徐英、谢吉兵、黄永康、瞿欢、冉茂旺、金历炳的证言；辨认笔录及照片；本院（2010）杭滨刑初字第15号刑事判决书、杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧刑初字第20号刑事判决书；滨江区浦沿街道春美旅馆旅客住宿登记单；各被告人前科材料；价格鉴定结论书；情况说明；抓获经过；被告人杨全存、张某、毕某的户籍证明及其在侦查阶段和当庭的供述等证据证实。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人杨全存以非法占有为目的，威逼他人签下虚假借条后，自填借款金额并进行诉讼诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；还作为首要分子，纠集多人参加持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪；还以非法营利为目的，聚众赌博，其行为又构成赌博罪。被告人张某、毕某积极参加持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人张某还以非法营利为目的，在聚众赌博中帮助望风，其行为又构成赌博罪；还明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，其行为又构成窝藏罪。且聚众斗殴罪、赌博罪均系共同犯罪。公诉机关指控的聚众斗殴罪、赌博罪、窝藏罪罪名均成立，但指控被告人杨全存犯敲诈勒索罪罪名不当，应以诈骗罪定罪量刑，本院予以纠正。对被告人杨全存、张某均应数罪并罚。被告人杨全存在实行诈骗犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，故对其予以减轻处罚。关于辩护人提出的聚众斗殴罪系犯罪预备形态的辩护意见，本院认为，双方并未放弃聚众斗殴故意，且被告人杨全存一方在钱塘江边未等到对方人员后，也未停止犯罪，而是在浦沿公园找到对方人员继而发生持械斗殴，故应属犯罪既遂，对该辩护意见不予采纳。在聚众斗殴罪和赌博罪中，被告人杨全存均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某、毕某在聚众斗殴罪，被告人张某在赌博罪中均起次要作用，系从犯，故对其聚众斗殴罪和赌博罪分别予以减轻和从轻处罚。被告人杨全存在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于被告人杨全存、张某、毕某在庭审中认罪态度均较好，均可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人杨全存犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月30日起，扣除先前被刑事拘留的31天，至2021年11月28日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

二、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元；犯窝藏罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年2月21日日起至2012年8月20日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

三、被告人毕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月9日起至2012年4月8日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长张毅

人民陪审员杜文华

人民陪审员陆文伟

裁判日期

二〇一〇年十二月八日

书记员

书记员叶铭