审理法院：岳阳市中级人民法院
案 号：（2013）岳中刑再终字第3号
案件类型：刑事
案 由：串通投标罪
裁判日期：2014-03-04
审理经过
原审上诉人龚明，男，1968年2月18日出生于湖南省澧县，汉族，大学文化，中共党员，原任岳阳市云溪区交通局副局长，兼任岳阳市云溪区练达交通工程有限公司总经理，住岳阳市云溪区地税局家属楼。因涉嫌犯受贿罪于2010年8月11日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2010年12月16日，岳阳市云溪区人民法院以龚明犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币十万元。追缴龚明的违法所得人民币四十五万元，上缴国库。龚明不服，向本院提起上诉。2011年3月2日，本院以龚明犯串通投标罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币拾万元；犯受贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币十万元。追缴龚明的违法所得人民币四十五万元，上缴国库。现缓刑执行期已满。
辩护人周宵良，湖南奉宪律师事务所律师。
一审请求情况
岳阳市云溪区人民检察院指控龚明犯受贿罪一案，岳阳市云溪区人民法院于2010年12月16日作出（2010）云刑初字第96号刑事判决，以龚明犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币十万元。追缴龚明的违法所得人民币四十五万元，上缴国库。龚明不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月2日作出（2011）岳中刑二终字第7号刑事判决，以龚明犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币拾万元；犯受贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币拾万元。追缴龚明的违法所得人民币四十五万元，上缴国库。判决生效后，龚明仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院以（2011）湘高法函交字第13号函，将本案交由本院进行审查。本院于2013年5月8日作出（2013）岳中刑监字第2号再审决定书，决定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院检察员严琼、杨磬出庭履行职务，原审上诉人龚明及其辩护人周宵良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
岳阳市云溪区人民法院一审查明：⑴2009年，岳阳市云溪区为打造大化工基地，经立项批准修建从长炼到岳化及其它相关三条辅助公路，称为“炼化一体化公路工程”，整个工程预算投资1.8926亿元。为此，云溪区政府下文批准成立了岳阳市云溪区练达交通工程有限公司（以下简称练达公司），并任命龚明为练达公司总经理。2010年1月，练达公司委托湖南国通工程管理有限公司代理招标工作，于2010年2月2日开始，分五个标段向社会正式公开招标。2月初的一天，龚明到了同为云溪区交通局副局长的方志祥（另案处理）的办公室，两人聊到该项目招投标的话题时，方志祥考虑到龚明是练达公司总经理，在招投标及以后搞工程时可以提供一定的关照和帮助，便邀龚明一起搞“炼化一体化公路工程”，并说自己已经找了一个朋友（指王六凤，另案处理）合伙搞这个工程业务，三人每人一股，赚了钱三人平分，且提议龚、方二人不出面，以入“暗股”的形式参与。龚明表示同意并问工程如何搞，方志祥提出由其找一个亲戚管材料，龚找一个人搞财务管理，方的朋友（王六凤）出设备施工做事。龚表示自己没有人搞管理，要方志祥全权负责，方志祥同意了龚明的要求。之后，方志祥告诉王六凤，合伙工程业务由王六凤占一股，自己这边占两股，王六凤同意。方志祥于是出面与岳阳市交通公路工程建设总公司（以下简称交建公司）总经理周某、副总经理毛某等协商“围标串标”事宜，经口头商定：由交建公司负责投标及中标各事项，中标后将一个标段的工程给方志祥、王六凤做，方志祥负责投标过程中信息传递等工作，方志祥、王六凤提供550万元投标保证金（公告规定投标保证金80万元／家，交建公司串通了十三家公司投标，方、王负责约相当于七家企业的保证金），其余的由交建公司负责。之后，方志祥又与王六凤为550万元投标保证金达成口头协议：由王六凤出240万元（另先期垫付交建公司投标开支费用15万元），方志祥出310万元投标保证金。方志祥将要交保证金的事情还告诉了龚明，龚明表示没有钱出，于是方志祥自己贷款并找亲戚朋友筹集了110万元投标保证金，又于2010年2月10日在岳阳市泓信担保有限公司立据借款筹集了另外的200万元保证金，在借款同时自己出钱支付了2个月的利息8万元。
在招投标的过程中，方志祥与王六凤及交建公司进行了一系列围标串标活动，龚明作为工程的管理者，向方志祥先后提供了报名参与投标和交纳投标保证金公司的名单；为交建公司向专家评委打“红包”提供了练达公司的信封；为配合交建公司串标而提高投标方资质门槛，向指挥部建议并联系了公安部门参加验证企业法人代表人身份活动；将交建公司串通的13家围标公司的名单告诉业主单位的唯一评委谢某，请求他给予关照。
在交建公司串通的12家公司入围后，该公司决定与其他入围公司合作串标。经交建公司与方志祥、王六凤多次协商后约定，由交建公司补偿方志祥、王六凤170万元，退还二人交纳的保证金。4月下旬的一天，方志祥将写有170万元的开支和分配情况的一张小条子给龚明看，除了利息和相关开支以及分给王六凤的补偿款外，龚明和方志祥每人获得44万元。2010年6月下旬，方志祥因涉嫌串通投标罪被岳阳市公安局云溪分局刑事拘留并被责令退款后，方志祥的妻子陈某找到龚明要退钱，龚明将44万元交给了公安机关。
⑵2010年端午节（6月16日），湖南国通工程管理有限公司总经理喻某邀请龚明等人在岳阳八字门附近的“民族餐馆”吃饭。开餐之前，喻某将龚明叫到餐馆外的随行小车上，将装有1万元的“红包”送给龚明，要龚明在支付炼化一体化公路工程招标代理和造价咨询服务费方面给予关照，尽快办理付款手续。龚明收受了这1万元钱后将之藏匿于自己的湘S×××××小车（练达公司公车）副驾驶室工具盒内。7月初的一天晚上，该车车内被盗，车内值钱物品连同该1万元现金全部被盗。
上述事实，一审法院列举了如下证据予以证明：
⑴被告人龚明的供述，证明了其在担任炼达公司总经理期间，与方志祥商量合伙搞炼化工程，约定开支平摊、利润平分。前期其没有出钱，保证金等费用是以方志祥的名义筹集的，但其协助方志祥一起贷款，利息开支约定平摊，如赚了钱在利润中扣除，如未中标，利息由其承担一半。在合伙招投标中，他与方志祥单线联系，为方志祥提供了报名单位的名单，请求谢某给予关照等。在开标前，方志祥告知其交建公司要他们退伙的事，其表示同意并劝方、王退出，后交建公司补偿170万元，在扣除前期开支后，其与方志祥平分利润44万元。
⑵证人方志祥的证词，证明了在炼化工程进行招标时，其与龚明商量合伙搞工程，并约定开支平摊、利润平分，工程接到后由王六凤施工，其派人管材料，龚明找人搞财务，龚表示要其姨夫来搞。由于龚明没有钱出，招投标期间的保证金等费用由他负责筹集，在贷款200万时，龚明一起出面找银行的刘某甲让龙经理降低借款利息，按照毛某的要求提高了报名的门槛和延迟了报名时间，为其提供了报名单位的名单和用来送情的单位信封。因交建公司劝其退出中标，其与龚明商量后决定退出，在交建公司所付的170万元补偿款中，除掉王六凤垫付的15万元前期费用，王六凤分得54万元，其和龚明再除去13万元的借款利息后，每人分得44万元。
⑶证人王六凤的证词，证明了其与云溪区交通局方志祥副局长合伙搞炼化工程，两人约定其分得一股，方局长分得二股。在前期由他出了15万元的启动资金给交建公司，并负责筹集了240万元的保证金，方局长出了310万元的保证金。后他们将资质卖了170万元，其中除掉前期费用，他得了54万元，其余的由方局长得了。
⑷证人毛某（交建公司副总经理）的证言，证明了交建公司与方志祥商量合伙搞炼化工程，且方志祥说炼达公司总经理龚明也有股份，只是不方便出面。在招投标中，方志祥他们共计出了550万元保证金，并为其提供了报名企业的名单用于分析竞争对手的情况，以及送情用的炼达公司的信封，且他还找方志祥和龚明将报名的门槛提高以及时间推延了。最后，他们给了方志祥等人170万元，劝其退出了中标。
⑸证人周某（交建公司总经理）的证言，证明了与方志祥他们合伙串标的情况。
⑹证人刘某甲（岳阳市商业银行云溪支行行长）的证言，证明了方志祥找她帮忙介绍一家云溪的担保公司，为其贷款200万元。在她帮方志祥联系担保公司贷款时，龚明打了电话给她，询问帮方志祥找担保公司贷款一事的进展情况。
⑺证人龙某（泓信担保公司总经理）的证言，证明了方志祥在2010年2月10日找他公司借了200万元的贷款，后来，在4月19日，方志祥将贷款还了，在贷款同时方支付了12万元的利息。
⑻证人谢某（岳阳市云溪区交通局局长）的证言，证明方志祥及龚明可能在对其汇报工作时顺便为交建公司投标的事跟他打了招呼。
⑼证人卢某甲的证言，证明了2010年4月份，被告人龚明到他家里向其借了一张建行卡，过了约二个月时间，龚明打电话要他带身份证去转账，他便帮龚明将钱转到了另一个账户上。7月份，龚明打电话说方志祥的老婆会跟他联系，将上次转的钱再转回他的卡上，后他又与人一起将43万元钱转到了方志祥老婆提供的公安局的账户上了。
⑽证人陈某（方志祥的妻子）的证言，证明了她和丈夫方志祥去云溪担保公司签字贷了200万元作为保证金，且其丈夫找朋友、亲戚借了318万元，除了给担保公司8万元利息外，余下的310万元汇到了交建公司的账户上。后来交建公司给了他们170万元卖资质的钱，除去其他费用，王六凤得了三分之一，方志祥得了三分之二，且其中一股是龚明的，给了龚明44万元。
⑾证人王某（龚明的妻弟）的证言，证明了卢某甲将44万元钱转到了他老婆的卡上的情况。今年7月份，其姐夫讲方志祥局长出事了，他与方志祥局长的老婆联系，又将钱汇到了一个账号上了，并又给了1万元的现金给方志祥局长的老婆，共计44万元。
⑿证人喻某（湖南国通工程管理有限公司总经理）的证言，证明为了让龚明近快将欠他们公司的招投标代理费足额支付，于2010年端午节的晚上送给龚明1万元。事后，龚明答应付20万元代理费，并在20万元的发票上签了字。后来由于炼达公司财务被冻结，没有拿到钱。
⒀证人卢某乙（练达公司司机）的证言，证明了2010年7月初，练达公司总经理龚明告诉他，昨晚在“和黄记”餐馆吃饭时，车内被盗。
⒁证人方志祥借款还款200万元保证金、利息的银行交易凭证和借款合同，证明了其贷款情况。
⒂龚明收到方志祥44万元的银行交易凭证，证明了龚明分得44万元的事实。
⒃岳阳市云溪区人民政府岳云政函（2009）49号关于同意成立练达公司的批复、龚明的户籍证明、履历表、公务员登记表，证明龚明系练达公司总经理、云溪区交通局副局长的事实。
一审法院认为
岳阳市云溪区人民法院一审认为：被告人龚明身为国家机关委派到非国有公司从事公务的工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额为人民币45万元，其行为已构成受贿罪。被告人龚明在中共岳阳市云溪区纪委立案之前如实交待了其涉嫌受贿的事实，应以自首论。案发后，被告人龚明认罪态度较好，且退清了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人龚明犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币十万元；二、追缴龚明违法所得人民币四十五万元，上缴国库。
本院查明
本院二审在一审认定事实及证据的基础上补充查明了如下事实：⑴方志祥将要交保证金之事告诉了龚明，龚明表示自己没有钱，因其身份特殊，要方出面贷款，利息开支到时各负担一半。于是方志祥通过商业银行岳阳支行的卢满香介绍，找到云溪商业银行的行长刘某甲，由刘某甲介绍认识了岳阳市泓信担保有限公司的经理龙某。龙答应借款，但利息较高。方志祥将此情况告诉龚明，要龚出面请刘某甲做龙某的工作，降低利息。龚明于是先后打电话及与方志祥一起找到刘某甲，请其出面找龙降低利息，刘表示同意帮忙。2010年2月10日方志祥一个人在岳阳市泓信担保有限公司立据借款200万元。在此期间龚明向方提供练达公司的行政公章意欲用于担保，但方考虑不妥，故没有用此公章。之后，方志祥又找亲戚朋友筹集了另外110万元投标保证金，在上述借款同时，方个人预付了13万元的利息。⑵2010年3月3日评标结果公布，总共有33家企业入围中标候选人，其中交建公司有12家企业入围。不久，除交建公司12家企业以外的其余入围企业的实际施工人为了保证有工程可做，便与交建公司的周某、毛某相约串标，出资收购了该公司控制的入围企业中标后的实际施工权。之后毛某、周某向方志祥、王六凤做工作要他们退出合作，方、王不同意。方志祥并就此情况征求了龚明的意见。龚经过与王六凤的接触，考虑到王的施工能力及为人不可靠，便同意退出工程，并要方做王的工作。后方志祥、王六凤、毛某、周某经协商，由交建公司补偿170万元给方志祥、王六凤，并退还二人交纳的投标保证金。4月下旬，方志祥将170万元的开支和分配情况告诉龚明，除去方先期垫付的利息13万元和王六凤先期支付的投标启动资金15万元及王的利润54万元，余下88万元由方、龚每人分得44万元。2010年7月，方志祥因涉嫌串通投标罪被岳阳市公安局云溪分局刑事拘留并被责令退出赃款，方志祥的妻子陈某找到龚明告知此事，龚明马上要其妻弟王某将44万元退给了公安机关。
本院二审认为：龚明与方志祥、王六凤等人串通以他人名义参与投标，对其他投标人、评标委员会等投标活动参加人采取欺骗、贿赂等非法手段，损害国家、集体和公民的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。在共同犯罪中，龚明积极参与实施，系主犯。龚明利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受喻某贿赂款人民币10000元，其行为还构成受贿罪，因其主动交待办案机关尚未掌握的受贿事实，属自首，可从轻或减轻处罚。龚明犯数罪，应数罪并罚。龚明及其辩护人提出，龚明所分得的44万元不应定性为受贿罪的意见，经查，龚明与方志祥相约合伙做炼化路工程时，约定费用共担、利润平分，方志祥亦对工程事宜作出初步分工。在由方志祥出面与王六凤及交建公司合伙串投标过程中，龚明实施了与方志祥共同商量贷款，出面帮助贷款、共同商量投标事宜、参与决策退资等合伙管理行为；因交建公司与其他公司的围标导致龚明及方志祥、王六凤在工程中标前退出，所得补偿款依照费用共摊、利润平分的合伙约定进行分配。方志祥与龚明均为云溪区交通局副局长，关系较好，合伙有明确的口头约定，方志祥对龚明无具体请托事项，方志祥行贿犯意及龚明受贿犯意不明确，龚明利用公职权力为方志祥谋利的特征不明显。方志祥已由云溪区法院以串通投标罪另案定罪处罚。综合全案案情，龚明所分得的44万元，应认定为其参与合伙串通投标所得的非法利益，故此上诉及辩护意见成立，予以采纳。龚明在其案发前即积极退出全部赃款，认罪态度较好，根据其犯串通投标罪的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会；其受贿10000元，具有自首情节，全部退赃，可免予刑事处罚。一审判决认定基本事实清楚、审判程序合法，但定罪及适用法律有误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十六条第一、四款、第六十七条第二款、第六十九条、第三十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销岳阳市云溪区人民法院（2010）云刑初字第96号刑事判决。二、龚明犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币拾万元；犯受贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币拾万元。三、追缴龚明的违法所得人民币四十五万元，上缴国库。
原审上诉人龚明申诉称，二审判决认定事实和适用法律明显错误：（一）、二审判决认为龚明与方志祥、王六凤“损害国家、集体和公民的合法利益，情节严重”，从而错误适用了最高人民检察院、公安部2001年4月颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准》的规定。本案一是没有直接经济损失数额的证据，二是参与交建公司串通投标前期行为的龚明与方志祥、王六凤三人也没有损害国家、集体、公民等任何一方的利益。（二）、二审判决认定龚明与方志祥、王六凤“对其他投标人、评标委员等投标活动参加人采取欺骗、贿赂等非法手段”，从而错误地适用了最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准（二）》第七十六条第（四）项的规定。其理由是：1、虽然龚明与方志祥向周某、毛某提供了练达公司信封，但该信封没有用作“红包”使用；2、周某、毛某准备的“红包”，送出的只有一个，龚明与方志祥、王六凤未参与此事；3、“为配合交建公司提高投标方资质门槛向指挥部建议由公安部门参加验证法定代表人身份证”纯属虚构的情节。因为会上提出这个建议时，龚明与方志祥还没有任何关于合作投资的联系；4、龚明与方志祥、王六凤在案件中没有欺骗任何人，相反还被周某、毛某所骗。（三）、二审判决认定“在共同犯罪中，龚明积极参与实施，系主犯”错误。龚明是在方志祥的牵扯下，实施了参与交建公司串通投标的前期行为。其情节轻微程度不仅不能与主犯周某、毛某相比较，也明显轻于方志祥、王六凤。（四）、二审判决没有认定龚明对串通投标的自首情节错误。龚明于2010年7月22日下午被宣布“双规”。在7月20日就向纪律检查机关如实交待了与方志祥、王六凤合作投资获利44万元的全部事实，龚明对行为性质的辩解不能影响自首的成立。（五）、龚明等人在投标工作的第一个环节（资格预审）结束后即行退出，二审没有认定龚明犯罪中止错误。纵观全案，真正的主犯周某、毛某被免予刑事处罚，其余五名积极参与者最高刑罚为二个月零十二天，唯有龚明实际羁押八个月零三天，还要接受两年的缓刑考验，不公平。请求再审改判免予刑事处罚。
原审上诉人龚明在再审期间向本院提交了如下证据支持其主张：
⑴岳云政办函（2009）82号关于成立炼化一体化道路建设指挥部的通知；拟证实：①云溪区人民政府研究决定成立炼化一体化道路建设指挥部，不是协调指挥部，是真正“业主”。②指挥长是区委常委、区政府常务副区长，副指挥长是区政府的负责人，办公室主任是区交通局长谢某，龚明是副主任。
⑵岳云政专纪（2010）1号关于炼化一体化道路征地调查工作的专题会议纪要；拟证实炼化一体化公路建设征地调查工作由区政府主导，各职能部门各负其责，项目建设全面启动。
⑶关于炼化一体化公路建设有关问题的会议纪要，拟证实：⑴炼化一体化公路招投标工作由指挥部研究决定。⑵指挥部决定招标代理公司为湖南国通工程管理有限公司。⑶指挥部确定了招标的地点、招标方式（合理定价），潜在投标人资格条件及相关事宜。⑷每家潜在投标人交纳投标保证金80万元（一般只交30万元），中标履约保证金200-300万元（一般为100-200万元），这是真正的高“门槛”之一。
⑷关于炼化一体化公路招投标工作相关问题的会议纪要，拟证实：⑴副指挥长刘可为组织召开招投标专题会议。⑵会议决定了招投标预审公告时间，2010年2月2日-2月8日，开标时间为2010年3月15日。⑶外省潜在投标人实行市场准入制，报名前到市交通行政主管部门申请核准。（真正的“门槛”之二）⑷会议决定评标专家由业主代表在省交通运输厅建立的评标专家库中随机抽取，还决定了其他相关事宜。
⑸资格预审公告，拟证实：⑴招标公告由炼化一体化公路建设指挥部副指挥长李中汉（人民政府副区长）签发。⑵招投标工作由湖南国通工程管理有限公司负责。
⑹岳阳市炼化一体化公路施工招标清单预算审查意见，拟证实：推迟开标时间的真实原因是招标清单预算审查意见出台太迟，优化图纸也拿不出来（这两份资料应在网上公开，否则就无法招投标）。
⑺原区交通局局长谢某关于2010年2月8日上午、晚上两次会议的记录，拟证实：⑴“法人代表到场”是由区纪委常委游庆海提的，发补遗公告也是他提的。后由指挥部研究决定。⑵补遗公告内容是通过两次专题会议研究，最后由陈志莲区长拍板定的，区纪委、市交通运输局主要领导都参加了会议。⑶要求“法人代表或委托代理人到场”是《招投标法》规定的，不是所谓的“门槛”。
⑻炼化一体化公路建设工作简报，拟证实：⑴炼化公路招标工作在云溪区政务中心招标办举行，在行业主管部门和纪委的全程监督下圆满结束，确保了公平、公正、公开。⑵炼化公路招标工作是由区指挥部主导完成的，公示期内社会反响良好，未接任何举报电话。⑶这证明在炼化公路招投标全过程中，龚明根本没有操控和影响招投标工作的能力和行为。
⑼岳阳市炼化一体化公路工程施工评标报告，拟证实：⑴2013年4月12日进行专家综合评审，摇号确定中标候选人。在评标报告中的三个环节，龚明没有任何行为。⑵招投标工作的业主代表是谢某（原云溪区交通局局长）。
⑽岳阳市公安局云溪分局的（毛某）讯问笔录，拟证实：⑴毛某在串通投标中负责操作；⑵毛某说这次招标没有门槛；⑶毛某负责炼化公路投标的具体工作，思维是正常的，如果龚明真正参加他们所谓的“要求业主抬高门槛的会议”，那么毛某自首后最首要的是检举素昧平生的龚明，而不是揭发自己的“老领导”（市交通运输局纪检副组长贺新年、系专家评委之一）和“老熟人”（方志祥）；⑷因毛某做了评审专家和“老领导”的工作，加之他的投标经验足，所以有12家企业预审入围；⑸毛某、周某、方志祥在2010年元月就商量了合作搞工程的事。
⑾岳阳市云溪区人民检察院调查笔录（毛某），拟证实：⑴串通投标的具体负责人只知道方志祥和王六凤是其合伙人，那毛某不可能同龚明一起商量“门槛”；⑵毛某认得龚明，但不熟，只是在后来退保证金的时候到龚明的办公室去了几次，别的时候没什么交道，说明设“要求法人到场的门槛”纯属捏造；⑶毛某、周某、方志祥在一起商量搞工程的时间是2010年元月份。
⑿岳阳市公安局云溪分局的（王六凤）两份讯问笔录，拟证实：⑴两份案卷都没有牵涉到龚明，连合伙人相互都不了解，那么龚明根本不存在与方志祥以外的其他人串通。⑵2009年10月份的一天上午王六凤、方志祥商量搞工程的事。而龚明在2010年2月初的一天在方志祥办公室闲聊时，方志祥才谈到邀龚明合作搞工程一事。
⒀龚明的辩护人对方志祥的调查笔录以及方志祥于2011年4月15日出具的证明，拟证实：龚明没有参与围标的行为。
⒁关于龚明参加炼化一体化公路招投标“入暗股”的情况说明，拟证实：龚明于2010年7月21日向云溪区纪委交待了自己的问题。
⒂中共岳阳市云溪区纪委2010年7月23日的调查笔录；拟证实：对龚明的“双规”时间是2010年7月22日，“双规”前就向纪委交待了自己的问题。
⒃岳云政发（2009）4号关于印发岳阳市云溪区重点工程临时机构财务管理办法的通知，拟证实：云溪区人民政府已将练达公司变更为临时机构，龚明这个公司法人代表的实际作用是只负责公路建设。
原审上诉人龚明还申请了证人某、刘某乙出庭作证，拟证实：1、在招投标过程中首先提出要公安局验证报名单位法定代表人身份建议的是时任练达公司会计的刘某乙；2、龚明与方志祥没有抬高报名门槛的事实，方志祥在公安、检察问话中的供述不实。
出庭履行职务的岳阳市人民检察院认为，对龚明接受44万元的行为是串通投标还是受贿所得的问题，应由法院再审全面审查。即使按串通投标罪论处，龚明作为业主单位法定代表人暗中参与投标，其具有双重身份，社会危害性更大，应认定为主犯，且其没有自首、犯罪中止等法定的从轻、减轻情节，提请法院驳回龚明的申诉请求。对龚明提交的书证认为不是新的证据，同时发表补充质证意见如下：1、龚明提交的同案犯言词证据断章取义，误导法庭；2、证实了龚明是受委派到企业工作的国家工作人员的身份；3、谢某与本案有牵连关系，其笔录也有漏记的可能性。龚明以其指挥部办公室主任的身份对本案起到了推波助澜的作用。检察机关同时认为证人刘某乙的证词与龚明的当庭供述矛盾，方志祥庭上证言与其庭前证言相矛盾，均不能作为定案的依据。
综合全案证据，本院认为原审上诉人龚明提交的证据中：1、证人刘某乙的证言无其他证据相互印证，且与龚明向指挥部建议由公安局验证报名单位法定代表人身份的事实没有关联性，方志祥对其翻证未作出合理解释，对刘某乙、方志祥在庭上的证言以及方志祥于2011年4月15日出示给龚明的证明不应认定。2、谢某的会议笔录证实了龚明在2010年2月8日指挥部会议上建议过关于投标单位法定代表人资格审查的事。关于“法定代表人到场”的条件，虽方志祥、周某、毛某证实向龚明提出过，但结合该笔录内容和龚明的供述来看，是集体讨论的结果，同时该条件的设置也有利于招标工作的正常开展，不宜认定提高门槛是龚明为配合交建公司串标的行为。3、龚明于2010年7月22日前已向云溪区纪委如实交待自己罪行的情况属实，可以认定。4、其他证据与本院（2011）岳中刑二终字第7号刑事判决查明的事实并不矛盾，可以认定。
本院再审补充查明：1、关于“法定代表人到场”的条件，虽方志祥、周某、毛某证实，向龚明提出过，但结合该笔录内容和龚明的供述来看，是集体讨论的结果，同时该条件的设置也有利于招标工作的正常开展，不宜认定提高门槛是龚明为配合交建公司串标的行为。2、龚明于2010年8月11日被云溪区人民检察院立案侦查并决定拘留，在此之前其已向云溪区纪委如实交待自己的主要犯罪事实和所知同案犯犯罪事实。再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。
本院认为
本院再审认为：一、原审上诉人龚明身为业主单位总经理，非但未极力维护招投标工作的公平、公正，还协助周某、毛某、方志祥、王六凤等人以他人名义参与投标，对其他投标人、评标委员会等投标活动参加人采取欺骗、贿赂等非法手段，获得招标信息和投标过程中的关照。符合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中“对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的”情形，应予立案追诉。犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。龚明放弃的是在串通投标犯罪目的达成之后可能获得的更大非法利益而非犯罪行为本身，且是被动的选择，不应认定为犯罪中止。因此，原审上诉人龚明及其辩护人关于龚明的行为不符合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和有犯罪中止情节的申诉理由不成立。二、龚明具有云溪区交通局副局长、业主单位总经理、炼化一体化道路建设指挥部办公室副主任等多重身份，主观上有利用职务便利促成串通投标目的实现的愿望，其协助方志祥贷款，参与向业主单位的唯一评委谢某打招呼，请其关照交建公司串通的13家围标公司等行为，在共同犯罪中起了一定的作用。从再审查明的事实来看，要求投标单位法定代表人到场递交资格预审申请文件，具有促进招标工作公平进行的积极作用。在指挥部会议上有关领导提及该问题时，龚明建议验证法定代表人身份具有一定的合理性，且该决定系集体研究的结果。以此认定是龚明为配合串标而采取的提高投标方资质门槛的犯意不明确。在“借用”企业资质投标、制作标书、向专家评委以及相关人员套交情和行贿、出卖中标机会等导致串通投标成功的关键性步骤中，龚明均未主动参与，体现不出具体、明显的作用。比较周某、毛某、方志祥等人在串通投标犯罪中的作用和地位，龚明只起到次要和辅助的作用，据此可认定其为从犯。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。该解释第（一）项规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的。应当视为自动投案”。龚明于2010年8月11日被云溪区人民检察院立案侦查并决定刑事拘留，在此之前其向公安机关退出全部违法所得，并向云溪区纪委如实交代自己的主要犯罪事实和所知同案犯犯罪事实的行为符合上述规定，应认定为自首。对于龚明及其辩护人关于龚明在共同犯罪中系从犯和有自首情节的申诉意见，本院予以采纳。
综上所述，鉴于龚明犯罪较轻、认罪态度较好，退出了全部违法所得，且系初犯、偶犯，可对其免予刑事处罚。原审判决认定主要犯罪事实清楚，但量刑欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三百八十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
再审裁判结果
维持本院（2011）岳中刑二终字第7号刑事判决第一、三项及第二项中对龚明犯串通投标罪的定罪部分和犯受贿罪的定罪量刑部分。
二、撤销本院（2011）岳中刑二终字第7号刑事判决第二项中对龚明犯串通投标罪的量刑部分。
原审上诉人龚明犯串通投标罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李强斌
审判员胡中岳
审判员许震鹏
裁判日期
二〇一四年三月四日
书记员
书记员肖芝乐
