审理法院：宁波市中级人民法院
案 号：（2014）浙甬刑二终字第764号
案件类型：刑事
案 由：行贿罪
裁判日期：2015-03-05
审理经过
浙江省宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人颜某1犯贪污罪、行贿罪、串通投标罪，被告人陈某2犯贪污罪、行贿罪、串通投标罪、伪造、变造国家机关公文、印章罪、伪造公司印章罪，被告人桂载诚犯贪污罪、串通投标罪、伪造、变造国家机关公文、印章罪、伪造公司印章罪，被告人林胜利犯贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）甬仑刑初字第916号刑事判决。原审被告人陈某2、桂载诚、林胜利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某2、桂载诚、林胜利、原审被告人颜某1及辩护人徐峰、葛湖海、叶华盈到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：
（一）贪污、串通投标
被告人颜某1从2006年开始在宁波市北仑区白峰镇城建办工作。2011年底至2013年11月期间，被告人颜某1作为白峰镇治污办工作人员，主要从事白峰城区、郭巨城区、官庄村等区域相关农村生活污水治理工程的现场管理、协调、验收等工作。2010年初、2011年初至案发，被告人桂载诚、陈某2均挂靠在浙江宸宇建设有限公司（以下简称“宸宇公司”）环保项目部做环保污水治理工程，同时担任实际项目经理。2012年，被告人林胜利受宁波海城工程监理有限公司（以下简称“海城监理公司”）聘任，被委派为官庄污水工程的实际工程监理员。
2012年，白峰镇人民政府决定在官庄村开展农村生活污水治理工程。被告人陈某2和桂载诚获悉该情况后，遂由被告人陈某2找到时任白峰镇治污办成员并负责该工程招标的被告人颜某1，要求帮忙承接该工程。被告人颜某1答应帮陈某2和桂载诚中标，但要求分包官庄污水工程的管道工程，被告人陈某2和桂载诚表示同意。后被告人颜某1又带被告人陈某2找到治污办另一成员、代表白峰镇对该工程进行监管的官庄村党支部书记马某甲（已判刑），马某甲也同意把工程交给被告人陈某2等人，但要求由官庄村村民分包其中的土建工程，被告人颜某1和陈某2均表示同意。为能顺利中标官庄污水工程，被告人颜某1和被告人陈某2经商议，由被告人陈某2借来中建七局安装工程有限公司（以下简称“中建公司”）、宁波市北仑精诚设备安装有限公司（以下简称“精诚公司”）的工程资质，由被告人桂载诚制作中建公司和精诚公司两家公司的投标文件，加上被告人陈某2、桂载诚挂靠的宸宇公司共三家公司参与投标。被告人颜某1则作为官庄污水工程招标监管办成员向上级负责人赵某（另案处理）建议采用邀请招标方式，并推荐上述三家公司作为邀请招标的对象，后被采纳。其后，分别由被告人陈某2代表宸宇公司、被告人陈某2的妻子马春蔚代表精诚公司、被告人桂载诚代表中建公司参与竞标。在颜某1的帮助下，被告人陈某2、桂载诚最终以围标方式以宸宇公司名义中标官庄污水工程，中标价为人民币
3259937元。2012年2月10日，海城监理公司与白峰镇人民政府签订建设工程委托监理合同，并委派被告人林胜利担任官庄污水工程的实际工程监理员。2012年3月1日，宸宇公司与白峰镇人民政府签订官庄污水工程合同。2012年3月7日，宸宇公司与被告人陈某2、桂载诚就该项工程签订内部承包合同，约定该工程由被告人陈某2承包，陈某2应向宸宇公司上交工程总造价7%的管理费、税金等，被告人桂载诚是担保人。被告人陈某2、桂载诚中标后，按照之前协议将工程的管道部分分包给被告人颜某1，将工程的土建部分分包给官庄村村民虞某乙。
在官庄污水工程施工过程中，2012年6、7月的一天，被告人颜某1、陈某2、桂载诚、林胜利在白峰镇庄山宾馆召开工程例会。会上，被告人桂载诚提出，施工图纸和实际施工相差较大，可以采取虚报工程量的方式骗取工程款。被告人颜某1、陈某2均表示同意，被告人林胜利也未表示反对。此后不久，被告人颜某1、陈某2、桂载诚在商量做竣工资料时，被告人桂载诚提出以伪造工程技术联系单和工程签证单的方式虚报工程量，被告人颜某1、陈某2均表示同意。后被告人桂载诚伪造了7份工程技术联系单和139份工程量签证单，并由被告人桂载诚和陈某2二人分别在这些单子上冒签宸宇公司名义上的项目经理“孙峰”的签字，又让被告人林胜利、颜某1二人分别代表监理单位、建设单位签字。
2012年8月24日，官庄污水工程通过验收。之后，被告人桂载诚将工程结算资料做好交给白峰镇治污办。被告人颜某1代表白峰镇人民政府委托浙江天平投资咨询有限公司（以下简称“天平公司”）进行结算审核，天平公司指派徐某具体负责该工程结算审核。徐某经与被告人颜某1、桂载诚及虞某乙对账，认可了被告人颜某1等人虚报的工程量，工程顺利通过结算，结算价为人民币4837605元。
结算审核结果出来后，被告人陈某2和桂载诚向颜某1提出要从中分得30万元，被告人颜某1没有同意，后经协商，被告人颜某1同意分给被告人陈某2、桂载诚二人各10万元，另外分给虞某乙10万元，分给被告人林胜利1万元。
2014年6月24日至26日，宁波市北仑区人民检察院联合北仑区纪委等单位对官庄污水工程进行了实地勘查、测量。后经宁波世明建设项目管理有限公司（以下简称“世明公司”）审核，发现被告人颜某1等人通过虚报工程量的方式虚报工程造价，骗取公款共计人民币452886元。骗取的公款经宸宇公司扣除7%的税费后，剩余赃款人民币421183.98元被被告人颜某1、陈某2、桂载诚、林胜利及虞某乙瓜分。
（二）行贿
在官庄污水工程施工过程中，白峰镇治污办成员马某甲发现工程质量存在问题，并多次向被告人颜某1提出。被告人颜某1为了防止马某甲向白峰镇人民政府反映相关情况，经与被告人陈某2商议，让被告人陈某2出面，分别于2012年4月及同年10月左右的一天，在马某甲的办公室分两次共送给马某甲人民币
50000元。
（三）伪造、变造国家机关公文、印章、伪造公司印章
2014年3月底，被告人陈某2、桂载诚在参加宁波市镇海区污水治理工程招标入围预选过程中，为提高宸宇公司的业绩，通过路边私刻印章的小广告，让人伪造宁波市北仑区白峰镇人民政府公章和海城监理公司印章各1枚，变造2013年9月10日《北仑区白峰镇党委联席会议纪要》1份，同时还伪造了《白峰镇华峙安置地块农村生活污水治理工程合同书》（加盖伪造的宁波市北仑区白峰镇人民政府公章）和竣工报告（加盖伪造的宁波市北仑区白峰镇人民政府公章和海城监理公司印章），后将伪造的相关资料提交给宁波市镇海区建设工程招标投标管理办公室。
被告人颜某1于2014年5月28日主动至北仑区白峰镇纪律检查委员会说明个人行贿问题，后在白峰镇纪委工作人员的陪同下到宁波市北仑区人民检察院，交代了其伙同被告人陈某2行贿的事实，归案后还主动交代了司法机关尚未掌握的其他涉案罪行。被告人陈某2、桂载诚因涉嫌犯变造国家机关公文罪分别于2014年5月21日、6月10日被宁波市公安局北仑分局抓获归案。被告人林胜利于2014年7月11日主动到宁波市北仑区人民检察院供述了其伙同颜某1等人共同贪污的罪行。2014年7月24日，被告人林胜利的家属代其退缴赃款人民币1万元。2014年8月1日，被告人颜某1的家属代其退缴赃款人民币111183.98元。
一审法院认为
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人颜某1犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币五千元。二、被告人陈某2犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币六万元；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月；犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯伪造、变造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑九个月；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币六万元、罚金人民币五千元。三、被告人桂载诚犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币六万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯伪造、变造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑九个月；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币六万元、罚金人民币五千元。四、被告人林胜利犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。五、四被告人对贪污罪中违法所得的财物，责令退赔给宁波市北仑区白峰镇人民政府。
二审请求情况
上诉人（原审被告人）陈某2上诉称，其不构成贪污罪、串通投标罪：（1）原判认定贪污事实错误，2012年6、7月在庄山宾馆没有开过工程例会，没有共谋虚报工程量，其当时没有去现场比对，认为所签的7份技术联系单和139份工程量签证单是真实的，颜某1答应的10万元是其帮助颜某1管理工地的劳务费，不是贪污款；（2）串通投标行为情节不严重，是贪污行为损害招标人利益，定了贪污罪就不能再定串通投标罪；（3）串通投标罪应当由公安机关侦查，由检察院侦查系程序错误；（4）侦查人员存在逼供、指供、诱供行为，其在侦查期间的供述不真实，真实的供述侦查人员没有记录。
二审答辩情况
辩护人徐峰辩称，上诉人陈某2不构成贪污罪、串通投标罪：（1）侦查人员存在逼供、指供、诱供行为，陈某2的供述应当作为非法证据予以排除；（2）原判认定贪污事实错误，2012年6、7月在庄山宾馆不可能开工程例会共谋虚报工程量，桂载诚不可能此时画竣工图；管道工程由颜某1承包，由颜某1提出虚报工程量比较符合逻辑，桂载诚没有理由提出犯意；林胜利前后供述不一致，目前只有颜某1供述证明四人共谋贪污，故认定四人有犯意联络的证据不足，且陈某2、桂载诚向颜某1讨要劳务费具有合理性，因此，陈某2、桂载诚没有参与贪污犯罪；（3）串通投标行为情节不严重，是贪污行为损害招标人利益，定了贪污罪就不能再定串通投标罪；（4）串通投标罪应当由公安机关侦查，由检察院侦查系程序错误。
上诉人（原审被告人）桂载诚上诉称，其不构成贪污罪，在其他罪名中有自首情节：（1）其没有参与贪污共谋，工程决算书是颜某1找人做的，其只是帮助输入数据，对虚报工程量的具体事实不知情；其和陈某2帮了颜某1的忙，颜某1答应的10万元是劳务费，不是贪污款；（2）侦查人员在讯问时没有具体告知诉讼权利，且采用了指供、诱供、逼供手段迫使其认罪并自书供词，其就自编了在工程例会上提议虚报工程量。
辩护人葛湖海辩称，本案贪污罪和串通投标罪存疑：（1）侦查人员存在指供、诱供、大幅度调控空调温度等逼供行为，违反刑诉法的相关规定，陈某2、桂载诚在侦查期间的供述均应当作为非法证据予以排除，不应作为定案依据；（2）林胜利的供述前后不一致，可信度很差；（3）各被告人在侦查期间的口供与客观事实相悖，2012年6、7月时，工程量才做了一半，不可能存在竣工图一说；（4）起诉意见书中没有指控串通投标罪，公诉机关对没有经过侦查程序的案件直接起诉，严重违反刑诉法；（5）虚报工程量的行为对工程未造成后果，且该行为已经被指控为贪污，再指控串通投标属于重复评价。
上诉人（原审被告人）林胜利上诉称，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重：（1）原判认定其犯罪金额错误，其听到桂载诚称通过虚报工程量的方式骗取工程款，并在此后签署了部分带有虚报工程量的单证，其只对亲笔签字的7万余元承担间接故意的刑事责任，对其他未经其签字的部分没有犯罪故意，不承担刑事责任；（2）其从陈某2处所得1万元是在工地从事监理工作之外的劳务报酬，不是犯罪所得。
辩护人叶华盈辩称，原判对林胜利量刑过重，即对影响量刑的重要事实和情节未作充分考虑：（1）编号139的工程量签证单不是林胜利所签，监理单位盖章也不一定是林胜利所盖，林胜利对这部分犯罪不具有犯罪故意，林胜利的实际犯罪数额是7万余元；（2）林胜利从陈某2处拿的1万元实际上是其在工地兼做施工员的劳务报酬，不是贪污所得赃款；（3）请求二审法院结合自首、从犯、积极退赃等情节，对林胜利判处五年以下有期徒刑，并适用缓刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人陈某2、桂载诚、林胜利的上诉理由不能成立；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明：（1）原判认定贪污、串通投标的事实有下列证据予以证实：户籍证明，身份证复印件，劳动合同，关于成立白峰镇农村生活污水治理工作领导小组的通知，关于调整白峰镇农村生活污水治理工作领导小组通知，关于颜某1在农村生活污水治理工作中的职责说明，证人严某、乐某甲证言及关于林胜利的聘用及任职情况说明，证人陈某、马某甲、邱某、刘某、虞某甲、赵某、徐某、虞某乙、乐某乙、乐某丙、袁某证言，官庄污水工程相关招投标文件，建筑工程合同书、工程竣工结算表、工程项目内部承包合同、开工报告、单位工程竣工报告、建设工程委托监理合同、北仑区市政工程竣工验收报告、市政工程结算书，工程技术联系单、工程量签证单及汇总表、竣工验收报告、工程结算书、工程造价审核报告、工程明细账，现场勘查记录、被告人陈某2的中国建设银行账户明细，世明公司出具的《关于白峰镇官庄村生活污水处理工程结算的审核报告》，原审被告人颜某1、林胜利供述，原审被告人陈某2、桂载诚在侦查期间的供述等；（2）原判认定行贿的事实有下列证据予以证实：关于调整白峰镇农村生活污水治理工作领导小组的通知、关于虾蜡村等党支部换届选举结果的批复、关于华峙村等党支部和小门村党总支换届选举结果的批复、关于双屯村等党支部换届选举结果的批复、关于成立白峰镇农村生活污水治理工作领导小组通知、关于马某甲等同志职务任免的通知、关于调整白峰镇农村生活污水治理工作领导小组通知、关于马某甲在农村生活污水治理工作中的职责说明，证人马某甲证言，宁波市北仑区人民法院（2014）甬仑刑初字第881号刑事判决书，原审被告人颜某1供述，原审被告人陈某2在侦查阶段的供述等；（3）原判认定伪造、变造国家机关公文、印章、伪造公司印章的事实有下列证据予以证实：原审被告人陈某2、桂载诚供述，证人王某、郑某、赵某、马某乙证言，郑立平、付忠杏出具的情况说明，宁波市北仑区白峰镇人民政府印章盖章、“白峰镇官庄村生活污水处理工程”、“白峰镇华峙安置地块农村生活污水治理工程”建筑工程合同书、北仑区白峰镇党政联席会议纪要各一份，宸宇公司投标时提供的“白峰镇官庄村生活污水处理工程”建筑工程合同书及该工程的竣工验收报告（含会议签到单、工程质量缺陷整改完成报告等）、“白峰镇华峙安置地块农村生活污水治理工程”建筑工程合同书、北仑区白峰镇党政联席会议纪要、华峙安置地块生活污水处理工程竣工报告、营业执照、保证金票据、法定代表人身份证明、授权委托书等；（4）原判认定的其他事实有下列证据予以证实：宁波市公安局北仑分局出具的到案经过、白峰镇纪委出具的情况说明、宁波市北仑区人民检察院出具的案发经过说明、扣押通知书、扣押财物清单、现金缴款书等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于诉讼程序部分的上诉理由和辩护意见。经查：（1）本案被告人涉嫌贪污、串通投标等多个罪名，涉嫌主罪即贪污罪属于人民检察院管辖，串通投标罪等次罪也可以由人民检察院侦查；（2）本案的起诉意见书虽然没有指控被告人犯串通投标罪，但公诉机关在审查起诉时发现并认为被告人犯串通投标罪的事实清楚，可直接提起公诉；（3）上诉人桂载诚的第一次笔录中有“宣读犯罪嫌疑人权利义务告知书”的记载，同时，桂载诚在《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》尾部签名捺印，该告知书共11条，详细列举了犯罪嫌疑人的各项诉讼权利和义务，上述证据表明侦查人员在第一次讯问时即已告知桂载诚相关诉讼权利和义务；（4）侦查人员在审讯陈某2、桂载诚时确有不文明的语言和行为，但没有实施打耳光、电击、大幅度调控空调温度等刑讯逼供行为，陈某2、桂载诚在侦查期间的供述不属于非法证据。综上，上诉人陈某2、桂载诚及其辩护人关于诉讼程序方面的上诉理由和辩护意见，以及关于非法证据排除的申请，均不予采纳。
关于事实部分的上诉理由和辩护意见。经查：（1）在发现施工图纸和实际情况相差较大时，桂载诚提议虚报工程量以骗取工程款，颜某1、陈某2同意、林胜利默许，后四人相互配合伪造单证或者在单证上签名盖章的事实，有颜某1、林胜利供述予以证实，陈某2、桂载诚在侦查期间对此亦供认不讳，上述证据来源合法，且能相互印证，应予采信；结合相关书证，能够证明四人共谋并实施贪污的事实；（2）桂载诚辩解“其提议虚报工程量”的供述系自己编造，但颜某1对此供述在先，说明桂载诚的该供述真实，不是其编造；（3）现有证据证明确有一份单证上监理人员的签名不是林胜利所签，但监理单位印章由林胜利从监理单位领取、保管、使用和交回，应当认定涉案单证上的所有监理单位的印章是林胜利所盖或者允许他人所盖，林胜利应当对本案所有贪污款负责；（4）颜某1供述、陈某2、桂载诚、林胜利在侦查期间的供述，均证明陈某2、桂载诚各自所得10万元、林胜利所得1万元是贪污款，三上诉人关于该款系劳务费的上诉理由缺乏事实依据。综上，上诉人陈某2、桂载诚、林胜利及其辩护人关于事实部分的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
关于定罪、量刑部分的上诉理由和辩护意见。经查：（1）根据陈某2、桂载诚与颜某1、林胜利预谋虚报工程量、伪造工程单证等事实以及颜某1的身份情况，陈某2、桂载诚的行为构成贪污罪；（2）陈某2、桂载诚等人串通投标的中标项目金额在200万元以上，即可认定为串通投标情节严重，即使没有贪污行为，串通投标行为本身就可单独定罪，不存在与贪污罪竞合的问题；（3）桂载诚因涉嫌犯伪造、变造国家机关公文、印章罪于2014年6月10日被宁波市公安局北仑分局传唤到案后取保候审，在取保候审期间，即同年7月9日向宁波市北仑区人民检察院交代了侦查机关已经掌握的其他罪行，其行为不属于自首；（4）林胜利虽然分得赃款较少，又有自首、从犯、退赃等情节，但林胜利代表监理方在伪造的单证上签字盖章，该行为在整个贪污行为中不可或缺，原判根据其犯罪行为、犯罪性质和上述情节所作的量刑并无不当。综上，上诉人陈某2、桂载诚、林胜利及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
本院认为
本院认为，原审被告人颜某1身为国家工作人员，伙同上诉人（原审被告人）陈某2、桂载诚、林胜利，利用颜某1职务上的便利，采取虚报工程量的方式骗取公款共计人民币452886元，其行为均已构成贪污罪。颜某1、陈某2为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币5万元，其行为均已构成行贿罪。颜某1、陈某2、桂载诚串通投标，损害招标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。陈某2、桂载诚在参与工程招投标过程中弄虚作假，伪造、变造国家机关公文、印章，伪造公司印章，其行为均已构成伪造、变造国家机关公文、印章罪，伪造公司印章罪。在贪污犯罪中，颜某1、陈某2、桂载诚起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；林胜利起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。在行贿犯罪中，颜某1起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陈某2起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。颜某1在被追诉前即已主动交代了行贿行为，对其所犯行贿罪予以从轻处罚。颜某1有自首情节，对其所犯贪污罪，予以减轻处罚；对其所犯串通投标罪，予以从轻处罚。林胜利有自首情节，予以从轻处罚。陈某2对其所犯串通投标、行贿、伪造、变造国家机关公文、印章、伪造公司印章等罪行能如实供述，桂载诚对其所犯串通投标、伪造、变造国家机关公文、印章、伪造公司印章等罪行能如实供述，均相应予以从轻处罚。颜某1、林胜利能积极退缴自己的违法所得，酌情予以从轻处罚。颜某1、陈某2、桂载诚均系一人犯数罪，均应数罪并罚。贪污所得财物，责令退赔。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的意见，予以采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条、第二百八十条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长钱成
审判员王荷春
审判员陆建强
裁判日期
二〇一五年三月五日
书记员
代书记员林蒋艳
