审理法院：旌德县人民法院
案 号：（2019）皖1825刑初56号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2019-08-15
法 官：周家青
审理程序：一审
审理经过
被告人施某1非法经营案，由安徽省宣城市中级人民法院于2019年6月10日以（2019）皖刑辖11号之一《指定管辖决定书》指定本院审判。旌德县人民检察院以旌检刑诉〔2019〕62号起诉书指控被告人施某1犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。旌德县人民检察院指派检察员汪某出庭支持公诉，被告人施某1及其辩护人曹静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
旌德县人民检察院指控：
一、非法经营罪
1、2015年9月至2016年11月间，被告人施某1在无《成品油零售经营批准证书》《成品油批发经营批准证书》《危险化学品经营许可证》的情况下，先后12次在其居所（宣州区沈村镇新河桥街道中海宾馆）后院内，从其自建的地下储油罐内或直接从油罐车（车牌号为皖Ｎ×××××”）内吸油到陈某（另案处理）的油罐车油罐内，销售给陈某92号汽油共计35.19吨，合计销售金额为18.716万元。陈某通过其农行卡将购汽油款汇至施某1农行卡内（尾号7872）。
2、2017年2月至3月，被告人施某1在无《成品油零售经营批准证书》《成品油批发经营批准证书》《危险化学品经营许可证》的情况下，先后2次销售汽油给宣州区金坝加油中心（法定代表人张金明）共计27.81吨，合计金额16.49737万元。上述款项由金坝加油中心的站长魏某通过个人卡汇至施某1尾号为“9545”农商行卡。
二、销售伪劣产品罪
2016年11月26日，旌德县玉溪加油站在宣城市安全生产监督管理局取得《危险化学品经营许可证》，有效期限自2016年11月22日至2019年11月21日。2017年3月15日安徽省商务厅以皖商办审函[2017]170号批复，同意注销“宣城市旌德县玉溪加油站”成品油零售经营批准证书（编号P1098），同意赋予“旌德县玉溪加油站”成品油零售经营资格（证书编号皖Ｐ×××××，企业负责人施某1）。
2017年4月17日、4月24日，被告人施某1从牛某（另案处理、已判决）处购买了41.5吨（付款19万元）、39.9吨（未付）柴油储存在其居所后院油罐内，加价后销售给他人，销售金额38.665万元（其中未遂18.3825万元，价格以施某1同期销售价低价计算4750元每吨，同期市场价5300元）。此柴油系牛某从浙江省境内通过非正常渠道购进的硫含量超标的柴油。案发后，侦查机关在施某1居所的后院油罐内合计查扣尚未销售的柴油38.7吨。经鉴定，油罐内的柴油为不合格产品。
被告人施某1于2017年4月25日被抓获归案。侦查阶段，被告人施某1退缴人民币30万元，侦查机关将查扣的柴油（38.7吨）、汽油（1.455吨）拍卖13.02642万元。
旌德县人民检察院认为：被告人施某1非法经营汽油35.21337万元，扰乱市场秩序，情节严重；以不合格柴油冒充合格柴油销售，金额38.665万元（其中未销售18.3825万元）。其行为触犯《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二百二十五条第一款第（一）项、第一百四十条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。建议对被告人犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三至四年，可以宣告缓刑，并处罚金。
一审答辩情况
被告人施某1对公诉机关指控的犯罪事实、情节及罪名均无异议，无辩解。
辩护人辩护意见：对罪名和指控事实无异议。被告人以购买的方式签订协议取得了加油站，认为其有加油站所有权和经营资质，在签订协议之后没有及时办理相关证件，是因为其主观错误，客观上说被告人不是恶意实施非法经营行为。被告人在销售过程中是把柴油当做燃料油销售，不是明知是伪劣产品仍然销售，主观恶性较小。主动退出非法经营所得，积极缴纳罚金；到案后如实供述；对其宣告缓刑不具有社会危害性。
本院查明
经审理查明事实与公诉机关指控事实一致，且有书证旌德县公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》以及宣城市公安局出具的《指定管辖决定书》，旌德县公安局经侦大队出具的《抓获经过》《前科查询记录》、户籍信息，宣城市公安局宣州分局经济犯罪侦查大队提取的陈某《发油记录（汽）》，中国银行宣城城南支行提供的施某16217886300001099305账户网银交易信息、农业银行旌德支行提供的陈某农行账户62×××12交易明细，旌德县公安局协助冻结财产通知书、解除财产通知书，农业银行鳌峰路支行提供的施某16228482578941967872账户交易流水、旌德农村商业银行提供的施某1卡号62×××39交易流水，证人盛某（施某1油罐车驾驶员）向旌德县公安局经济犯罪侦查大队提供的部分《过磅单》《出库单》《称重单》，宣城市金坝加油站的魏某向旌德县公安局经济犯罪侦查大队提供的《称重单》；浙江舟山中航石油化工有限公司、浙江舟山滨源石油化工有限公司、上海利津石油化工有限公司、上海昶旭石油化工有限公司、漯河中油销售有限公司上海晓顺石油化工有限公司《增值税专用发票》，张金明户安徽农金《客户回单》《个人业务凭证》《提油入库单》，陈淑芳（旌德县玉溪加油站代帐会计）向旌德县公安局经济犯罪侦查大队提供的玉溪加油站出具的《安徽增值税专用发票》、浙江舟山滨源石油化工有限公司、中海油销售江苏有限公司、中国石化销售有限公司安徽宣城石油分公司《增值税专用发票》，上海晓顺石油化工公司提供的2015.4-2015.6期间增值税专用发票复印件17份及银行客户专用回单，上海汇巨石油化工公司、上海利津石油化工公司提供的增值税专用发票复印件及收款单据复印件，扣押决定书、搜查笔录、扣押清单，旌德县公安局经济犯罪侦查大队从宣城市商务局调取的《加油站点竣工验收登记表》《安徽省商务厅关于同意宣城市泾县油榨山加油站等七家企业变更申领成品油零售经营批准证书的批复》《成品油零售经营企业变更项目公示》《关于变更宣城市新河桥加油站
企业名称、法人代表的请示》《关于注销“宣城市旌德县玉溪加油站”成品油零售经营资质并重新申领
的请示》《成品油零售经营企业注销项目公示（宣城市旌德县玉溪加油站）》，浙江湖州中博石油化工公司、上海汇巨石油化工公司、上海利津石油化工公司的危险化学品经营许可证、浙江湖州众森环保能源公司、浙江睿智燃料公司安全生产许可证复印件，旌德县公安局民警出具的情况说明，施某12014.3-2017.3农商行账户交易明细，上海晓顺石油化工公司2015.1-2018.3银行账户交易明细，施某1137××××6105的苹果6S手机中短信记录，备注为“油（汽）湖州张”（157××××5090）与施某1联系的短信记录以及微信号为×××（昵称滨源石化张教峰）与施某1的聊天记录，备注为“油牛某”（186××××2238）与施某1联系的短信记录、微信聊天记录，备注为“石化张宣梅”（137××××3517）与施某1联系的短信记录、微信聊天记录，备注为“周文卫”（17755111608）与施某1联系的短信记录、微信聊天记录，备注为“开票杨”（155××××3322）与施某1联系的短信记录，安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802刑初40号刑事判决书；证人陈某、牛某、魏某、盛某、王某、丁某、周某、朱某、姚某、余某、徐某的证言；被告人施某1供述与辩解；勘验、检查等笔录旌德县公安局的《搜查证》《搜查笔录》《扣押清单》；鉴定意见国家石油化工产品质量监督检验中心（安庆）的NO.GSH2017-SY-0521、NO.GSH2017-SY-0578、NO.GSH2017-SY-0579、NO.GSH2017-SY-0580《检验报告》等证据相佐证。上述所有证据客观真实，来源途径合法，经当庭质证，被告人施某1及辩护人均无异议，可作为定案依据，本院予以确认公诉机关指控事实成立。
本院认为
本院认为：被告人施某1未经行政许可，非法经营汽油达35.21337万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；以不合格产品冒充合格产品，金额达38.665万元（其中未销售18.3825万元），其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；未遂18.3825万元，比照既遂从轻处罚。被告人施某1犯数罪，应当数罪并罚；到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，从轻处罚；退缴违法所得，从轻处罚。辩护人认为被告人施某1非法经营系因为其主观错误，销售的柴油不知系伪劣产品，与事实不符，不予采纳；认为被告人主动退缴违法所得及积极缴纳罚金，具有坦白情节，符合客观事实，予以采信。经社区影响评估，宣告缓刑对所在社区没有不良影响，符合社区矫正条件，对被告人可以宣告缓刑。根据被告人所犯罪行、量刑情节及社会危害性等，对公诉机关建议判处被告人有期徒刑三至四年，可以适用缓刑，并处罚金及辩护人请求宣告缓刑的意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第二十三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律干问题的解释》第一条第四款、第二条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人施某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币四十万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人施某1的违法所得人民币738783.7元依法予以追缴，上缴国库（已退缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判人员
审判长周家青
人民陪审员戴泉
人民陪审员吴彦芳
裁判日期
二〇一九年八月十五日
书记员
书记员丁福银
