审理法院：宁远县人民法院
案 号：（2018）湘1126刑初765号
案件类型： 刑事
案 由：侵犯公民个人信息罪
裁判日期：2019-01-28
审理经过
湖南省宁远县人民检察院以湘宁检公诉刑诉（2018）722号起诉书，指控被告人谢某1、杨某2、ＸＸ犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人王某4犯诈骗罪，被告人刘某5犯盗窃罪，于2018年11月1日向本院提起公诉。本院同日受理后，依法适用普通程序,由审判员卢胜富担任审判长，与人民陪审员李苏娟、谢冒仔组成合议庭，代理书记员张孟国担任庭审记录，于2018年12月21日在湖南省宁远县人民法院第一审判庭公开开庭进行了审理。宁远县人民检察院指派检察员赵夏瑜出庭支持公诉,被告人谢某1及其辩护人王癸中、被告人杨某2及其辩护人刘刚、赵绍华、被告人ＸＸ及其辩护人蒋顺先、被告人王某4及其辩护人王小明、被告人刘某5均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
宁远县人民检察院指控:
一、诈骗罪
1、2017年1月份以来，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ共同出资到深圳众棋公司以25万元的价格购买了联盟电玩游戏平台，并在长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房成立工作室利用联盟电玩游戏平台从事诈骗活动。联盟电玩游戏平台涉及捕鱼、摇钱树、海王、皇家礼炮、老虎机、连环夺宝、斗牛、扎金花、百家乐等十二种游戏，游戏玩家通过微信转账方式给工作室客服充值上分，客服通过游戏平台的后台软件来监控整个游戏平台玩家的情况，并通过平台的设置来控制玩家游戏的输赢，从而获取钱财。经永州天元会计师事务所鉴定，从2017年1月至2018年2月期间，该工作室共诈骗游戏玩家金额达1485489.56元。
2、2017年7月份，被告人谢某1、王某4共同出资10000元的价格从赵志强处购买了一个“58电玩”游戏平台，并在武冈市武强路金三角小区租了房子作工作室，利用“58电玩”游戏平台从事诈骗活动。“58电玩”游戏平台通过游戏平台的后台软件来监控整个游戏平台玩家的情况，并通过平台的设置来控制玩家游戏的输赢，从而获取钱财。被告人王某4主要负责“58电玩”游戏平台的运营和管理，获取的钱财与谢某1平分。经查，自2017年11月至2018年2月以来，该游戏平台共诈骗游戏玩家金额16余万元。
二、侵犯公民个人信息罪
为更好地经营联盟电玩游戏诈骗活动，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ在游戏平台经营期间在网上购买了二十余万条含有公民姓名、电话号码等个人信息的数据，用于发短信宣传联盟电玩游戏平台，获取更多玩家资源。
三、盗窃罪
2017年3月3日15时许，被告人刘某5在郴州市桂阳县城步行街“爱衣服”门店扒窃了被害人林美琼的一部6SPPLUS手机。经桂阳县价格认定中心认定，被盗手机价值为4460元。
2018年2月2日13时许，被告人谢某1、杨某2、刘某5、ＸＸ在长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房内被宁远县公安局民警抓获归案；2018年2月2日，被告人王某4在邵阳市武冈市法相岩街道办事处南塔村5组50号自己家中被宁远县公安局民警抓获归案；被告人刘某5于2018年1月7日10时许到桂阳县公安局治安大队投案自首。
针对上述指控事实,公诉机关向法庭提供了书证,现场勘验、辨认笔录，电子数据，鉴定意见，证人证言,被害人陈述，被告人供述及辩解等证据证实，据此认为被告人谢某1、杨某2、ＸＸ犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人王某4犯诈骗罪，被告人刘某5犯盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，提请本院分别应以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、盗窃罪追究五被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人谢某1、杨某2、王某4、ＸＸ均起了主要作用，系主犯。被告人谢某1、杨某2、ＸＸ一人犯数罪，应当数罪并罚。请依法判处。
一审答辩情况
被告人谢某1、杨某2、ＸＸ均辩称“对公诉机关指控其犯诈骗罪有异议，对公诉机关指控对其应按诈骗罪与非法侵犯公民个人信息实行数罪并罚有异议，认为其构成开设赌场罪而不是诈骗罪，认为侵犯公民个人信息行为与开设赌场行为之间具有牵连关系，应‘从一重’以开设赌场罪论处而非数罪并罚；被告人王某4辩称“对公诉机关指控其犯诈骗罪有异议，认为其构成开设赌场罪而不是诈骗罪”；被告人刘某5对公诉机关指控的犯罪事实与罪名不持异议，愿意缴纳罚金，希望对其从轻处罚。
被告人谢某1的辩护人辩称：1、被告人谢某1能如实供述犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚；2、侵犯公民个人信息行为与开设赌场行为之间具有牵连关系，应‘从一重’以开设赌场罪论处而非数罪并罚。
被告人杨某2的辩护人辩称：1、被告人杨某2等人涉嫌的罪名应为‘开设赌场罪’而非‘诈骗罪’，2、侵犯公民个人信息行为与开设赌场行为之间具有牵连关系，应‘从一重’以开设赌场罪论处而非数罪并罚。
被告人ＸＸ的辩护人辩称，1、被告人ＸＸ能如实供述犯罪事实，当庭认罪，认罪、悔罪态度好；2、被告人ＸＸ一贯表现良好，是初犯、偶犯，可以从轻处罚；3、被告人ＸＸ积极退赃、交纳罚金，可以从轻处罚。
被告人王某4的辩护人辩称，1、被告人王某4能如实供述犯罪事实，当庭认罪，认罪、悔罪态度好；2、被告人王某4一贯表现良好，是初犯、偶犯，可以从轻处罚；3、被告人王某4积极退赃、交纳罚金，可以从轻处罚；4、被告人王某4涉嫌的罪名应为“开设赌场罪”而非“诈骗罪”。
本院查明
经审理查明：
一、诈骗罪
1、2017年1月份以来，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ共同出资到深圳众棋公司以25万元的价格购买了联盟电玩游戏平台，并在长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房成立工作室利用联盟电玩游戏平台从事诈骗活动。联盟电玩游戏平台涉及捕鱼、摇钱树、海王、皇家礼炮、老虎机、连环夺宝、斗牛、扎金花、百家乐等十二种游戏，游戏玩家通过微信转账方式给工作室客服充值上分，客服通过游戏平台的后台软件来监控整个游戏平台玩家的情况，并通过平台的设置来控制玩家游戏的输赢，从而获取钱财。经永州天元会计师事务所鉴定，从2017年1月至2018年2月期间，该工作室共诈骗游戏玩家金额达1485489.56元。
2、2017年7月份，被告人谢某1、王某4共同出资10000元的价格从赵志强处购买了一个“58电玩”游戏平台，并在武冈市武强路金三角小区租了房子作工作室，利用“58电玩”游戏平台从事诈骗活动。“58电玩”游戏平台通过游戏平台的后台软件来监控整个游戏平台玩家的情况，并通过平台的设置来控制玩家游戏的输赢，从而获取钱财。被告人王某4主要负责“58电玩”游戏平台的运营和管理，获取的钱财与谢某1平分。经查，自2017年11月至2018年2月以来，该游戏平台共诈骗游戏玩家金额8万余元。
二、侵犯公民个人信息罪
为更好地经营联盟电玩游戏诈骗活动，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ在游戏平台经营期间在网上购买了二十余万条含有公民姓名、电话号码等个人信息的数据，用于发短信宣传联盟电玩游戏平台，获取更多玩家资源。
三、盗窃罪
2017年3月3日15时许，被告人刘某5在郴州市桂阳县城步行街“爱衣服”门店扒窃了被害人林美琼的一部6SPPLUS手机。经桂阳县价格认定中心认定，被盗手机价值为4460元。
2018年2月2日13时许，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ、刘某5在长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房内被宁远县公安局民警抓获归案；2018年2月2日，被告人王某4在武冈市法相岩街道办事处南塔村5组50号王某4家中被宁远县公安局民警抓获归案；被告人刘某5因盗窃罪一案于2018年1月7日10时许到桂阳县公安局治安大队投案自首。
上述事实有公诉机关向法庭提供的下列证据予以证实。
1、书证
a、户籍证明，证实被告人谢某1出生于1982年10月20日，被告人杨某2出身于1982年8月1日，被告人刘某5出身于1989年2月11日，被告人ＸＸ出身于1982年7月6日，被告人王某4出身于1988年8月13日，案发时均具有完全刑事责任能力；
b、到案经过，2018年2月2日13时许，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ、刘某5在长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房内被宁远县公安局民警抓获归案；2018年2月2日，被告人王某4在武冈市法相岩街道办事处南塔村5组50号王某4家中被宁远县公安局民警抓获归案；被告人刘某5因盗窃罪一案于2018年1月7日10时许到桂阳县公安局治安大队投案自首。
c、被害人李文琦的微信聊天记录，证实自已下载被告人的游戏平台打游戏被骗取4200元的事实及被害人与被告人的赌博游戏平台的客服聊天及充值上分的情况。
d、被害人张波的微信聊天记录，证实自已下载被告人的游戏平台打游戏被骗取5000元的事实及被害人与被告人的赌博游戏平台的客服聊天及充值上分的情况。
e、扣押决定书及扣押清单，证实宁远县公安局对被告人犯罪工具扣押的情况：扣押ＸＸ的金色iphoneA1524手机一台、黑色iphoneA11661手机一台、金色三星手机一台；扣押杨某2的黑色iphoneA11661手机一台、金色三星SM-G9350手机一台；扣押谢某1、杨某2、ＸＸ的金色iphoneA1586手机一台，灰色TranHowU盘一个，黑色VATYN主机带白色34XB显示器台式电脑一台、黑色POWERTRAIN主机带白色8494显示器台式电脑一台、黑色棋行天下主机带白色73EK显示器台式电脑一台，台式电脑共三台，黑色联想Y510（附带蓝色、白色加密狗两个）一台、黑色联想T61，D6172（附带白色加密狗一个）一台、黑色联想T61，HZ855（附带白色加密狗一个）一台等，笔记本电脑共十二台，白色小辣椒GM-Q7手机一部、白色华为honor-TLOOH手机一部、金色iphoneA1524手机一部等共六部手机，加密狗六个，无线路由器一台，无线网卡三个，记账本四本，电话卡2458张，猫池30台，纸张2张，内存卡1个。
f、杨某2、ＸＸ购买公民个人信息截图、后台软件操作界面截屏、后台充值记账本、电子证据检查工作记录，证实杨某2、ＸＸ购买及利用公民个人信息、被告人安排客服在后台操作情况、被告人骗取游戏玩家钱财及上分情况。
2、证人证言
a、证人杨某某的证言，证实被告人谢某1、杨某2、ＸＸ是老板，在长沙市阳光100租房开了一个游戏公司，提供游戏平台供玩家打游戏，杨某2是我哥哥，我和刘某5、傅茂及一个二十余岁的女的在公司里做客服，将联盟电玩游戏介绍文字发给很多不知怎么来的电话号码，让别人来打游戏充钱上分，客服通过后台操控玩家的输赢，公司就这样赚钱的。
b、证人王某某的证言，证实被告人谢某1、杨某2、ＸＸ是老板，在长沙市阳光100租房开了一个游戏公司，提供游戏平台供玩家打游戏，除了谢某1、杨某2、ＸＸ三个人外，还有一个男子和杨某2的妹妹及一个女孩在公司里上班，他们在电脑上做什么，我不知道。
c、证人黄某某证言，证实2017年9、10月份的时候，我去谢某1的公司给他修电闸，看见他们摆了很多电脑、猫池，问他用来搞什么，他说做广告。2017年11月20日左右，我到他们公司去玩，我发现他的公司实际是营运一种网络赌博游戏，让别人充钱进来玩，通过后台控制游戏玩家的赔率，从中获利。我看见很赚钱，就要他教我，我在他们的工作室学习了10来天就学会了。然后我在网上用500元购买了一款游戏的代理推广号，与上级代理商谈好网络赌博游戏平台后，又从谢某1那里花了3500元购买了两个猫池、花了5000多元购买了240多张已经激活了的电话卡，再从淘宝网上用1000元购买了30万个正在使用的手机号码，花500元买了一台二手笔记本电脑，营运了两个月，赚了3万余元。
d、证人袁某某证言，证实2017年7月10日左右的一天，我下载了“58电玩”游戏平台，为玩这个游戏，我输了5000元，然后我就与游戏客服用QQ聊天，要求就我输的5000元退回给我，对方回答不能退。后来我就和对方说想做代理，他就告诉我电话号码，我于2017能月15日左右到长沙阳光100小区附近的一个茶楼见面，才知道他叫谢某1，他说做代理要1万元，他介绍了这个“58电玩”游戏平台的赌博游戏是可以通过后台控制游戏难度，进而要玩家输钱以达到获利的目的。我说回去考虑一下。4、5天后，我打电话给谢某1说想做“58电玩”游戏平台的代理，他就替我开通代理的账号，我通过微信转账1万元给他。之后我做了3、4天的代理，赚了3100元，因为我感觉这个平台不是很好做，而且是违法的，我就没有再登陆这个账号了。过了10多天，我想给自己注册的账号充值一点分玩一下，发现账号已经登陆不进去了。一个月以后，我要谢某1退钱，被我逼得没办法，谢某1才分两次转账3000元、5000元共8000元给我。
e、证人付某飞证言，证实2017年6月份左右的一天，一个姓谢的打电话问我有无大量手机卡卖，我们电话里约定每张电话卡50元。几天后，这个谢总和另外一个男子（吃中饭时才知道姓杨）来到河北省唐山市找到我，他们当面通过手机转账3万元给我，我就将手里的500多张电话卡给了谢总。他们还说如果还有卡也可以卖给他们。我回家后从朋友那里周转了7、80张手机卡，第二天早上我开车到高铁站将这些卡以同样的价格卖给了他们，他们付了3、4000元给我。我总共获利7000余元。
f、证人欧阳某某证言，证实我和我的女朋友徐玲玲在一个小镇的电信营业厅上班，我是店长，公司要我们每个月至少要开95张手机卡，为了完成任务，我通过QQ在网上卖卡给别人，于2016年上半年通过QQ认识了ＸＸ，第一次我卖了5张卡给ＸＸ，价格为30元，卡里面有50元话费。第二次，ＸＸ和一个叫“阿义”的男子到贵州省六盘水市找到我，以群发商业广告为由，开了30张电话卡给他，资费与第一次一样。他们试用后很满意，就要我在六盘水开卡，开满100张就寄过去，他们回长沙市后，我给他寄过两次。之后他给我寄了一个猫池用于验卡，抵了2000多元的卡费。后面我又发了一次96张、一次150张左右的卡给他。之后因为要求开卡必须要刷身份证并本人在电脑前照相才能开卡，我开不了卡，过了半年左右，我们工作的营业厅转让了，我就没有上班了。再后来，我还帮ＸＸ在咸鱼链接上买了300张电话卡，价格27000元，他按承诺给了我1500元的介绍费。
g、证人宋某龙证言，证实因为我五年前在河南省鹤壁市联通上过班，做电话卡销售业务，之后我虽然自己开了一个郑州龙游网络科技有限公司，仍然可以销售、租赁手机卡，我向外打了广告。谢某1看到广告后于2017年10-11月期间的一天跟我联系，要买500张电话卡，说是做手机广告和手机游戏广告，我担心他用来做违法的事，不敢卖给他，只答应租给他，因为他如果利用手机卡做违法的事，联通公司1锁卡。租卡他也同意。我就到联通公司租了408张卡，给他，他按60元每张卡给了我24480元，我按59元每张卡向联通公司缴纳24072元。谢某1第二个月又转了24480元给我，之后他就没有缴费了。两个月我共赚了816元钱。
h、证人肖某伟证言，证实我是杨某2的师傅，2005年就认识了。2017年2月份左右，杨某2带着谢某1、ＸＸ找到我，要我做一个斗地主的赌博棋牌类游戏，他们买了一台苹果笔记本电脑（他们讲要了6000元）给我用于写这个软件，由于我不是专业做游戏的，做出来不是很好，没人玩，后来这个事我没有去管了；2017年4月份，谢某1、杨某2、ＸＸ从一个叫“矮子”的手上买了一个叫联盟电玩富贵一代版本的网络赌博游戏软件，要我去搭建一个测试平台，答应搭建好以后给我8000元回报。有些比较复杂的参数，我不会做，他们就请“矮子”过来指导，我花了两天的时间才帮他们搭建好。至于后期的运营我没有参与，是谢某1他们在负责，他们如何推广吸引别人来赌博盈利，我都不清楚；2017年12月份左右，谢某1、杨某2找到我，他们要我陪同去考察以便购买“联盟电玩”这种可以在后台控制玩家输赢的赌博游戏软件。我们先到广州，没有买到合适的软件，谢某1就回长沙了，我和杨某2直接去了南京，考察了五天，才把这个软件买到手，之后他们直接卖给了娄底人，娄底人不太满意，还找杨某2他们退钱，具体买、卖、退多少钱情况我不晓得，他们只给了我1万元的差旅费。
i、证人雷某涛证言，证实2017年5月份左右，我在网上认识了一个叫“老四”的人，找到了一个叫“联盟电玩”的赌博游戏平台，这个平台是谢某1等三个人合伙搞的。通过“老四”与谢某1协商好，以8万元购买这个平台，先付4万元，等我运行这个平台赚钱后再付另外4万元。我转账4万元给“老四”，“老四”就帮我把这个“联盟电玩平台买了下来，我第一个月未赚到钱，第二个月就叫我弟弟雷裕胜、堂妹雷雨婷帮忙管理游戏客户的上下分，总共注册了1200多个游戏账号，共运营2个月，赚了7万元钱左右。
j、证人彭某桥证言，证实2017年11月份左右，我在荆门市做电信手机卡业务，ＸＸ打电话给我说要大量的手机卡发短信推广他的赌博游戏平台，我就要他到荆门市当面一手交钱一手交货，他通过转账方式转给我32500元后，我就给了他500张利用别人的姓名、身份证开通的手机卡，做成了第一笔生意。之后我和ＸＸ熟识了，就通过淘宝网与ＸＸ又做了3、4次手机卡买卖，共卖给ＸＸ1600多张手机卡，赚了3万多元钱。
k、证人彭某峰证言，证实2017年10月，我从ＸＸ他们手里花56000元购买了一个“太阳城电玩”平台，再花3万元从ＸＸ手里买来300张电话卡，并且在淘宝网上面购买了湖北省的他人电话号码一万多条，还买了电脑、猫池等设备，一起大约花了9万元，共发出800多条推广信息，仅仅13个玩家来玩，盈利仅仅2500元。因为这个平台无法通过后台操控玩家输赢，我只运营了两天，就找到ＸＸ，要他退钱，之后他仅退给我3万元，我为此损失5万多元。
i、证人赵某强证言，证实2016年11月底，我从河北“龙擎华网络科技有限公司”花了22000元买了一个“大富豪”3.4版本的网络赌博软件，可以通过后台操控玩家的输赢。12月底，杨某2知道后打电话向我咨询搭建网络赌博游戏平台，我说要他先去租个服务器，然后我给软件安装在他租的服务器上就行了。他就以18000元的价格买了这个软件，他们在长沙市岳麓区阳光100小区租了一栋606房作为工作室，我帮他们安装好之后，调试运行了一次，没有发现问题，我的工作就结束了。杨某2之后于2017年3月份左右又到深圳一家大公司买了一个更高级的网络游戏赌博软件，具体情况我不清楚。我另外还将这个网络赌博软件卖给了一个在网上认识的朋友，价格也是18000元，但他运营的不好，搞了20多天就没有搞了。2017年8月份，谢某1找到我，要我帮他修改我之前卖给他们的“大富豪”3.4版本的网络赌博软件的图片，改为“58电玩”，他只是通过微信转了1000元给我，我并未另外卖软件给他。应该是谢某1自己想再运营一个服务器，又不想给杨某2他们知道，具体是谁在运营我不晓得。
m、证人傅某某的证言，证实被告人谢某1、杨某2、ＸＸ是老板，在长沙市阳光100租房开了一个游戏公司，提供游戏平台供玩家打游戏。被告人ＸＸ是我姐夫，受他邀请到他们公司上班，还有小黄（2018年2月1日离职）、刘某5（工作半年多，共领取工资2万余元）、小段，我们都是3300元每月的工资。我开始是向小黄学习基本流程，之后我们就按我们公司老板在网上买来的他人的电话号码用“猫池”以手机短信方式发送“联盟电玩游戏介绍文字、我们客服的微信联系”给手机用户。玩家按我们发送的APP下载游戏，有“捕鱼”（摇钱树、海王、皇家礼炮）、斗牛、扎金花、百家乐等游戏，这些游戏都是要充钱获得游戏积分，有积分才能玩，充100元获得10000分，玩家要10000分或者其倍数才可以退分换钱。但是所有游戏都是有猫腻的，因为每一个玩家的账号，我们在后台都能看到并操纵，每隔一两分钟后台就会预警，其分数赢到充值分数的3、4倍后还继续玩的，我们就会调整那个玩家账号的胜率，慢慢地让那个玩家的分数掉到没有分的状态，玩家为了赢回来就会继续充钱，如此反复地操作，玩家的钱就被我们骗来了。
n、证人颜某花证言，证实2017年3一日下午2时许，我们“爱衣服”服装店来了三名妇女，其中两名推着婴儿车，来店内逛衣服，过了10分钟左右，其中一名年轻妇女对我说她的手机被扒了，要求调下监控，看完监控，她就追了出去，过了大约5分钟，又回到店里看监控，之后又追了出去，大约5分钟后，那名年轻妇女拿着一个包回来了，后面跟着一个身穿粉色外套的妇女说：“你把包还给我”，之后他们就在争吵，我怕她们打起来就报警了。
o、证人张某虹证言，证实2017年3月3日下午2时，我打电话给嫂子“芳芳”，约她去桂阳步行街给我母亲买衣服，我在桂阳步行街口子的麦丹士里面等她，到下午三时许，她才来，我们就往步行街步步高方向去，在步行街“以纯”专卖店路口，一个身穿黑色打底衣的年轻女子走到我们面前，扯住我嫂子的手提包并讲我嫂子偷了她的手机，她抢掉我嫂子的包就往“爱衣服”跑去，我以为她是抢劫嫂子的包，就跟着追了过去，到了“爱衣服”店里后，年轻女子就讲我嫂子偷她的手机，并说我是同伙。我看到那名年轻女子从我嫂子的包里拿出钱包及手机，之后派出所的民警就赶到了。
3、辨认笔录，证实经辨认人袁军军、杨某2、王某4从宁远县公安局提供的12张正面免冠照片中分别辨认出8号，4号、6号、3号，8号、2号、10号分别就是被告人谢某1，ＸＸ、谢某1、王某4，谢某1、杨某2、ＸＸ的事实。
4、现场勘验笔录，证实诈骗案案发现场在湖南省长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房；盗窃案案发现场在湖南省桂阳县步行街“爱衣服”服装店。
5、被害人陈述
a、被害人李某琦陈述，证实2018年1月23日中午12时左右，我在网上看到一个叫58电玩的游戏软件，下载后，上面有一个捕鱼的游戏，我开始充钱100元，客服给我充了10万分，我试玩了一个多小时，就赢了30万分，我要客服提现，果真给我换了300元现金。我就又充值了1000元换了100万分去玩，20分钟左右就用完了，我又充值了1000元，半个小时又用完了，随后又充值1500元和600元，但是都未赢得分，后来我听人说这是一个骗钱的软件，我才发现上当了，就来报案了。
b、被害人张某某陈述，证实2017年2月份注册“联盟电玩”，我从3月玩到6月，共陆续充值5000元，开始还是会赢一点点，而且有一个惊喜，就是用1元钱的分可以打到1000元以上的回报，但后来总是输，我共输了5000元。
c、被害人林某琼证言，证实2017年3月3日下午2点多钟，我与朋友赵颖华、谭桂英在桂阳县步行街逛街，去“爱衣服”门店内看衣服鞋子，有一个年轻妇女一直盯着我，我试了几双鞋没有我喜欢的，就去试衣服，我下意识的摸了一下衣服的右口袋，发现我的苹果手机不见了。我就叫朋友谭桂英打我的手机号码，我的手机处于关机状态，我们就要店老板调监控，发现是一个身穿灰色毛衣，短发的年轻女子盗窃了我的手机，我拍下监控里那个女子的照片，然后我就一个人到街上去寻找，在桂阳县步行街蜘蛛王鞋店门口、以纯专卖店旁发现了盗窃我的手机的短发女子，发现她与另一个女子在一起，我走到短发女子身边要她把手机还给我，要不然我就报警，短发女子没有说话，我就把她的手提包拿过来，跑到“爱衣服”门店内，在收银台打开寻找我的手机，结果发现我的手机在短发女子的手提包内，然后“爱衣服”的老板就报警了。
6、永州天元会计事务所（2018）第013号司法会计鉴定意见书，证实被告人谢某1、杨某2、ＸＸ利用“联盟电玩”赌博游戏平台骗取游戏玩家1485489.56元；桂阳县价格认证中心（2018）98号价格认定结论书，证实被害人林美琼的手机价值4460元。
7、被告人的供述与辩解
a、被告人谢某1的供述与辩解，证实2017年2月左右，我高中同学杨某2看到我和ＸＸ暂时在家待业，就与我们商量跟他一起做网络游戏赚钱。他说认识一个深圳市的人，这个人能够通过后台控制游戏的难易程度，保准能赚钱。在2017年3月中旬，我们就去深圳考察，联系上深圳众棋公司，以25万元的价格跟对方达成了合作，每个月还要交给对方1到2万元的维护费。然后我们搭建游戏平台、购买设备，直到4月10日左右，准备工作才完成。之后我们租用长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房作为我们的“联盟游戏平台”的工作室，我、杨某2和ＸＸ是工作室的老板，然后我们请了杨某2的母亲贺建菊买菜、做饭和搞卫生，聘请傅茂、刘某5、“小黄做客服，主要负责不间断的盯着“联盟电玩”平台的后台操控程序，一个负责给玩家充值、提现，另一个就控制玩家输赢。傅茂是ＸＸ的内弟，有时也帮我们用猫池群发短信做推广。游戏一共有12种：捕鱼、摇钱树、海王、皇家礼炮、老虎机、连环夺宝、斗牛、扎金花、百家乐。我们为了扩大规模，决定购买更多的手机号码，于是从网上搜索博彩数据，联系上卖家，以1000元10万条的价格购买了四次共40万条。ＸＸ一共买了1800多张电话卡，每天推送出去的推广短信平均1000条左右，宁远县“老雷”大概在2017年4、5月的时候通过我们邵阳市洞口县的傅湘华在我们手上花了3万元买了杨某2以前做的“联盟电玩”平台，这个平台比较低端，操作也麻烦，所以我们没有做这个游戏平台。“老雷”出事后，是傅湘华告诉我们的，我们就于2017年10月将游戏平台停了一个月，我们一共盈利70万元左右。还有永州市零陵区一个姓袁的男子，通过客服了解到58电玩，于2017年7月左右找到我，欲做代理，我们商量好后，他通过微信转账1万元给我，我就给了他一个账号，一个月后，他又找到我，说没有什么人去玩，不想做代理了，想退钱，我查看了他的代理账号，确实没有卖掉多少分值，就分两次退给他8000元。我的大舅子王某4在我们的工作室做得不开心，他又比较感兴趣，我们商量好之后就从赵志强手里花了1万元了一个“58电玩”的网络赌博游戏平台，王某4拿出3万元负责工作室前期的筹建工作，后来因为需要买电话卡、租房等开支我陆续又拿了48000元，从2017年8月上线后共收到王某4给我盈利分红38000元，具体盈利多少我不知道。
b、被告人杨某2的供述与辩解，证实2017年2月左右，我与谢某1是高中同学，ＸＸ是谢某1的同学，大家在一起吃饭时聊到合伙做事赚钱，我就提议做网络游戏很赚钱，因为我认识一个深圳市的一个姓李的女的众棋网络公司的业务员，这个人告诉我她们公司的“联盟游戏”平台能够通过后台控制游戏的难易程度，保准能赚钱。在2017年3月中旬，我们就去深圳考察，联系上深圳众棋公司，以25万元的价格跟对方达成了合作，每个月还要交给对方1到2万元的维护费。然后我们搭建游戏平台、购买设备，直到4月10日左右，准备工作才完成。之后我们租用长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房作为我们的“联盟游戏平台”的工作室，我、谢某1和ＸＸ是工作室的老板，然后我们请了我的母亲贺建菊买菜、做饭和搞卫生，聘请傅茂、刘某5、“小生”、“小黄”做客服，主要负责不间断的盯着“联盟电玩”平台的后台操控程序，一个负责给玩家充值、提现，另一个就控制玩家输赢。傅茂是ＸＸ的内弟，有时也帮我们用猫池群发短信做推广。游戏一共有12种：捕鱼、摇钱树、海王、皇家礼炮、老虎机、连环夺宝、斗牛、扎金花、百家乐。我们为了扩大规模，决定购买更多的手机号码，于是从网上搜索博彩数据联系上卖家，以400元10万条的价格购买了四次共40万条（其中，我购买了20万个电话号码）。ＸＸ一共买了1、2千张电话卡，每天下午推送出去的推广短信平均2、3万条左右。据我了解有1万人的玩家注册了我们的“电玩城联盟”平台。宁远县雷裕涛大概在2017年4、5月的时候通过我们邵阳市洞口县的“老四”在我们手上花了3、4万元买了我们以前做的“联盟电玩”平台。我们每人分红获利几万元，具体多少我从来没有算过。
c、被告人ＸＸ的供述与辩解，证实2017年2月12日，我和谢某1各人给了杨某21万元入股从赵志强那里买了一个联盟电玩平台，一个多月赚了几万元钱，就通过谢某1的亲戚叫“老四”的以3万元的价格转让给一个叫“老雷”的宁远县人。“老四”从中收了我们中介费1万元，我们实际得到2万元。之后我们又每人出资10万元从深圳市众棋网络科技有限公司购买了一个新的捕鱼、棋牌类手游平台及其他相关的电脑、猫池、手机等设备，另外买了800个左右的手机卡，从运营商内部人员那里以40元一万条的价格购买电话号码。选择长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房做公司的运作地址，请来傅茂、刘某5等人操控后台，当玩家赢的分数达到购买的五倍分数的时候，就使用调节黑白名单中的黑名单来杀分，使该玩家在不知情的情况下输钱。“老雷”代理的游戏平台不久就被宁远县的警察抓了，我们就关闭了他代理的游戏平台，专心做我们自己的游戏平台，每人赚了10多万元钱。王某4也在我们公司做了几个月客服，我们是按5%分红给他的，后面由于赚钱不多，他就让赵志强也给他搭了一个游戏平台，王某4就自己通过平台来赚钱了。洞口县的黄亮、杨艳合伙也到赵志强那里购买了游戏平台，其中杨艳还到我这里买过手机卡。2017年10月，娄底市的彭永峰发QQ信息给我，让我给他做微商广告，我讲我只做手机游戏。后面他经过了解，也要做手机游戏来赚钱，他想向我购买网络平台和手机卡，我第二天就卖了300张手机卡给他，他付了3万元现金。然后我与谢某1、杨某2商量了一下是否卖游戏平台给他，他们都说可以。之后他就来到阳光新城下面的茶楼找我，通过转账和付现金共给了我56000元用于购买游戏平台。杨某2就一个人去了南京市一家公司，谈好了以2万元的价格购买一个平台，并由南京公司帮我们搭建了一个网络平台，把网址和账号发给了彭永峰。后面彭永峰发现这个平台不能控制游戏玩家，就找到我们，我们发现真的控制不了玩家，就退了3万元给彭永峰。为此我们还亏了几千元钱。
d、被告人王某4的供述与辩解，证实2017年4月，我妹夫谢某1要我到长沙市岳麓区阳光100小区19栋606房跟他们一起做“联盟电玩”的网络赌博平台，跟他们做了三个月。谢某1就和我说，他另外搞一个叫“58电玩”的网络赌博游戏平台让我回去做，获利后平分。经过准备，2018年8月初开始运营，共有大圣闹海、摇钱树、李逵劈鱼、金蝉捕鱼等七种游戏。用户大约1300个，我们共盈利8万元左右，我们每人分得4万余元，但我们又都投入“58电玩”的网络赌博游戏平台里面去了。我用一本笔记本对每天的日期、玩家的ID、玩家的上下分、玩家充值多少钱、提现多少钱都记了账，账本就放在工作室。我在公安机关讲的盈利16万元是民警诱导的，与实际情况不符。
e、被告人刘某5的供述，我2013年在广东东莞市因盗窃手机，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2017年3月在郴州桂阳县扒窃手机，于2018年1月7日到桂阳县投案自首，1月9日被取保候审。谢某1、杨某2、ＸＸ是老板，在长沙市阳光100租房开了一个游戏公司，提供游戏平台供玩家打游戏，除了谢某1、杨某2、ＸＸ三个人外，还有一个男子叫傅茂和我及小黄（2018年1月底辞职了）、小段（2017年12月离职）是客服。我2017年7月上班，工作有半年多，只领了两个月的工资6000元，其他的工资都未领。我进公司先跟谢某1学习了十几天，然后我就在客服这一块独立上班了。谢某1、杨某2、ＸＸ每天都来监督我们，还在空调上面装了摄像头监督我们。我们的工作就是先按我们公司老板在网上买来的他人的电话号码用“猫池”以手机短信方式发送“联盟电玩游戏介绍文字、我们客服的微信联系”给手机用户。玩家按我们发送的APP下载游戏，有“捕鱼”（摇钱树、海王、皇家礼炮）、斗牛、扎金花、百家乐等游戏，这些游戏都是要充钱获得游戏积分，我们开始免费给初次玩家送20元积分，有积分才能玩，充100元获得10000分，玩家要10000分或者其倍数才可以下分换钱。我们在后台看到玩家的分数赢到充值分数的4、5倍后还继续玩的，我们就会调整那个玩家账号的游戏难度，慢慢地让那个玩家的分数全部输出去；相反，如果玩家充了很多钱，分数都输掉了，我们就会调整那个玩家账号的游戏容易度，以此来达到吸引玩家继续玩我们公司的游戏。操控有三个选项，分别是正常、黑、白，黑、白还可以分五个难度。一个月下来，我经手的充值盈利大约两万元左右；2017年3月的一天下午1点多钟，我和张丽虹相约去桂阳县城步行街玩，下午2点左右，到“爱衣服”服装店发现三个年轻女子推着一辆婴儿车刚好进“爱衣服”服装店，其中一个年轻女子穿着风衣，其口袋里露出一部手机，我就跟着进店里，趁其注意力在看衣服的时候将她的手机偷了出来。之后我来到步行街麦丹士快餐店，此时张丽虹已经吃完东西了，要去步行街买衣服，我们来到步行街蜘蛛王鞋店门口时，那名穿风衣的年轻女子就来了，她从我手里把我的包拿了过去，之后就往“爱衣服”服装店走，因为我偷了别人的手机不敢追，张丽虹追过去，我等了一个小时左右没有等到张丽虹来，我就回家了。
上述证据经庭审质证、认证，证据之间能相互印证本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其三人行为构成了诈骗罪和侵犯公民个人信息罪。因此，公诉机关指控被告人谢某1、杨某2、ＸＸ犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪罪名成立。被告人王某4以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成了诈骗罪，因此，公诉机关指控被告人王某4犯诈骗罪罪名成立。被告人刘某5盗窃他人财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪，因此，公诉机关指控被告人刘某5犯盗窃罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ、王某4均起了主要作用，系主犯。被告人谢某1、杨某2、ＸＸ一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人谢某1、杨某2、ＸＸ、王某4、刘某5如实供述犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚，本院决定对被告人谢某1、杨某2、ＸＸ、王某4、刘某5从轻处罚。被告人刘某5自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其从轻处罚。对被告人谢某1、杨某2、ＸＸ、王某4的辩护人提出的辩护意见是“1、被告人杨某2等人涉嫌的罪名应为‘开设赌场罪’而非‘诈骗罪’；2、侵犯公民个人信息行为与开设赌场行为之间具有牵连关系，应‘从一重’以开设赌场罪论处而非数罪并罚”。经查，被告人谢某1、杨某2、ＸＸ采用后台操控玩家的得失分是玩家所不知晓的一种不公平公正的行为的事实，隐瞒这一真相导致玩家被骗，使其‘自愿地’充钱上分，符合诈骗罪的本质特征。而开设赌场罪是一种提供赌博场所、赌具、筹码或者网络等虚拟场所给人赌博，然后抽头渔利的行为，玩家与庄家机遇均等，而本案中被告人谢某1、杨某2、ＸＸ是通过操控后台直接下分谋取非法利益，故被告人谢某1、杨某2、ＸＸ应当以诈骗罪处罚；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号）三、（二）规定‘……使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。’因此被告人谢某1、杨某2、ＸＸ人应当数罪并罚。故对其辩护意见本院不予采纳。对被告人ＸＸ的辩护人另外辩称“1、被告人ＸＸ能如实供述犯罪事实，当庭认罪，认罪、悔罪态度好；2、被告人ＸＸ一贯表现良好，是初犯、偶犯，可以从轻处罚；3、被告人ＸＸ积极退赃、交纳罚金，可以从轻处罚”的辩护意见，经查与事实相符，本院对这一辩护意见予以采纳。被告人ＸＸ、王某4积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人王某4、刘某5积极交纳罚金，可酌情从轻处罚。对被告人王某4、刘某5适用缓刑，没有再犯罪的危害，对所居住的社区无重大不良影响。根据本案的犯罪事实和情节，对被告人谢某1、杨某2、ＸＸ依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款的规定处罚；对被告人王某4依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定处罚；对被告人刘某5依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定处罚；经审判委员会讨论决定，为此判决如下：
裁判结果
一、被告人谢某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年十一个月，并处罚金人民币240000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元，决定合并执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币260000元；
（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年2月3日起至2033年2月2日止。罚金款项限本判决发生法律效力十日内缴纳。）
二、被告人杨某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币200000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元，决定合并执行有期徒刑十三年四个月，并处罚金人民币220000元；
（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年2月3日起至2031年6月2日止，罚金款项限本判决发生法律效力十日内缴纳。）
三、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币220000元；
（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年2月3日起至2029年2月2日止，罚金款项限本判决发生法律效力十日内缴纳。）
四、被告人王某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元（已交纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
五、被告人刘某5犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已交纳）
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
六、对被告人谢某1非法所得人民币440000元、被告人杨某2赃款人民币400000元、被告人ＸＸ赃款人民币400000元（已交纳）、被告人王某4赃款人民币40000元（已交纳）予以追缴；缴获扣押的犯罪工具（ＸＸ的金色iphoneA1524手机一台、黑色iphoneA11661手机一台、金色三星手机一台；扣押杨某2的黑色iphoneA11661手机一台、金色三星SM-G9350手机一台；扣押谢某1、杨某2、ＸＸ的金色iphoneA1586手机一台，灰色TranHowU盘一个，黑色VATYN主机带白色34XB显示器台式电脑一台、黑色POWERTRAIN主机带白色8494显示器台式电脑一台、黑色棋行天下主机带白色73EK显示器台式电脑一台，台式电脑共三台，黑色联想Y510（附带蓝色、白色加密狗两个）一台、黑色联想T61，D6172（附带白色加密狗一个）一台、黑色联想T61，HZ855（附带白色加密狗一个）一台等，笔记本电脑共十二台，白色小辣椒GM-Q7手机一部、白色华为honor-TLOOH手机一部、金色iphoneA1524手机一部等共六部手机，加密狗六个，无线路由器一台，无线网卡三个，记账本四本，电话卡2458张，猫池30台，纸张2张，内存卡1个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本三份。
审判人员
审判长卢胜富
人民陪审员李苏娟
人民陪审员谢冒仔
裁判日期
二〇一九年一月二十八日
书记员
代理书记员张孟国
