审理法院：青岛市中级人民法院

案　　号：（2014）青刑二终字第22号

案件类型：刑事

案　　由：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

裁判日期：2014-04-10

审理经过

山东省青岛市市北区人民法院审理原山东省青岛市四方区人民检察院指控原审被告单位青岛合义装潢公司、原审被告人卢某1、张某2犯虚开增值税专用发票罪，原审被告人胡某3犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪、挪用公款罪，原审被告人史某4犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一二年一月十一日做出（2011）四刑初字第236号刑事判决。原审被告单位青岛合义装潢公司、原审被告人胡某3提出上诉。青岛市中级人民法院于二〇一二年十一月十日做出（2012）青刑二终字第66号刑事裁定，将本案发回重审。山东省青岛市市北区人民法院于二〇一三年十一月三十日作出（2013）北四刑重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告单位青岛合义装潢公司、原审被告人胡某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，山东省青岛市人民检察院经审查，亦向本院出具了不开庭审理建议书。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：青岛合义装潢公司（以下称青岛合义公司）系由原国有企业青岛化纤装饰装潢公司于2000年改制成立的股份合作制企业，公司共有股东20名，下设塑料制品厂和印刷厂两个分支机构，被告人胡某3同时担任上述公司的董事长兼总经理，被告人史某4担任上述公司的会计。

（一）职务侵占

2005年以来，被告人胡某3利用担任青岛合义公司董事长、总经理的职务便利，先后将单位职工的工龄折抵费人民币255883.8元、单位出租房屋收取的租赁费人民币524998.3元占为己有，共计人民币780882.10元。

（二）虚开增值税发票

自2002年起，被告人胡某3、史某4在没有真实货物交易的情况下，为使青岛合义公司下属的塑料制品厂抵扣增值税款，先后通过禚耀青、被告人卢某1、被告人张某2等人，向日照润华经贸有限公司、海阳玖玖贸易有限公司、聊城市塑料工业公司等多家公司购买增值税专用发票23份，共计抵扣税款人民币278432.4元。

（三）挪用公款

2003年7月18日，被告人胡某3与姜礼新共谋后，利用姜礼新（另案处理）受青岛益青国有资产控股公司委派，担任青岛日清食品机械有限公司的中方董事、副总经理，主持公司日常工作之机，从青岛日清食品机械有限公司借得公款人民币10万元用于青岛合义装潢公司的营利活动，造成公款损失人民币5万元。

另外，在审理阶段，被告人史某4通过亲属退赔税款人民币8万元，被告人卢某1退赔税款人民币4万元，缴纳罚金人民币6万元，被告人张某2退赔税款人民币88327.35元，缴纳罚金人民币5万元。

原审判决认定上述事实的证据有：发、破案经过、抓获经过、证人证言、被告人供述、抵扣证明、相关财务资料等书证证实，足以认定。

一审法院认为

原审法院认为，被告人胡某3利用职务上的便利，侵占本单位的资金，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告单位青岛合义公司为达到多抵扣税款、少缴税的目的，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大；被告人胡某3、史某4分别作为被告单位的主管人员、直接责任人员，具体实施虚开增值税发票的行为，数额较大；被告人卢某1为他人虚开增值税专用发票，数额较大；被告人张某2为他人虚开增值税专用发票，有其他严重情节，其均构成虚开增值税发票罪。另外，被告人胡某3与姜礼新共谋后，利用姜礼新职务上的便利，挪用青岛日清食品机械有限公司的公款进行营利活动，数额较大，其行为又构成挪用公款罪，应与其所犯职务侵占罪、虚开增值税发票罪数罪并罚。在虚开增值税专用发票共同犯罪中，被告人胡某3系主犯，被告人史某4系从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人史某4、卢某1、张某2主动退赔税款、缴纳罚金，确有悔罪表现，不致再危害社会，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位青岛合义公司罚金人民币二十万元，以职务侵占罪判处被告人胡某3有期徒刑十年，并处没收人民币十八万元，以虚开增值税专用发票罪判处其有期徒刑七年，以挪用公款罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十八万元；以虚开增值税专用发票罪分别判处被告人史某4有期徒刑三年，缓刑四年；被告人卢某1有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币六万元；被告人张某2有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元。退赔税款人民币208327.35元发还税务机关。对被告单位青岛合义公司非法抵扣的税款中未退赔部分55575.13元及被告人胡某3职务侵占部分780882.1元予以追缴。

二审请求情况

上诉单位青岛合义公司及其辩护人的上诉理由、辩护意见是，青岛合义公司与开票方具有真实的货物交易，认定其构成虚开增值税发票罪证据不足。上诉人胡某3及其辩护人的上诉理由、辩护意见是，认定上诉人胡某3构成职务侵占罪的事实不清、证据不足；上诉人胡某3没有虚开增值税专用发票罪的故意、行为，不构成虚开增值税发票罪；上诉人胡某3不构成挪用公款罪。

本院查明

经二审审理查明的虚开增值税专用发票的事实与一审相同。

本院认为

关于上诉单位青岛合义公司及其辩护人所提上诉单位青岛合义公司与开票方具有真实的货物交易，认定其构成虚开增值税发票罪证据不足的上诉理由、辩护意见及上诉人胡某3及其辩护人所提其没有虚开增值税专用发票罪的故意、行为，不构成虚开增值税发票罪的上诉理由、辩护意见，本院认为，经原审庭审查证属实的证据足以证实，上诉人胡某3为给上诉单位牟取非法利益，明知为其提供原材料的卢某1、张某2、禚耀清等人没有开具增值税专用发票的资质，但仍以出具开票费的方式委托三人为其购买或让人代开增值税专用发票，其行为符合“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”之虚开增值税专用发票罪的构成要件，上诉人胡某3具有虚开增值税专用发票的主观故意，且实施了虚开增值税专用发票的行为，上诉单位青岛合义公司、上诉人胡某3的行为均构成虚开增值税发票罪，上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。所提认定虚开增值税发票罪证据不足的上诉理由、辩护意见，本院认为，原审判决认定上述犯罪事实有卢某1、张某2、禚耀清、史某4的供述、证人葛某、李某甲、于某、李某乙、张某、卜某等数十人的证言证实，上述供述、证言相互印证，且与从税务机关、上诉单位提取的相关抵扣证明、财务资料等相关书证吻合一致，形成了完整的证据链条，足以认定上诉单位青岛合义公司、上诉人胡某3等人虚开增值税专用发票犯罪的事实，故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人胡某3及其辩护人所提认定上诉人胡某3构成职务侵占罪的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，（1）青岛合义公司自成立起10余年，一直存在内外两套账目，胡某3的个人银行账户实际上系公司的“小金库”，亦一直用于公司经营。在胡某3之妻张瑞芬担任公司出纳后，该公司的“小金库”已实际上成为胡某3掌控的公司以及其家庭、个人共有的“小金库”。（2）在10余年的经营中，胡某3的个人账户存在长期的大量的现金流动，除有证据证实存入其个人账户的厂房坍塌费50万元外，没有证据证实其他进入个人账户的款项系公款（单位款项）还是私款（个人款项）。（3）同样，在10余年的经营中，亦无证据证实胡某3用于个人挥霍或侵吞的具体数额。在原审判决认定胡某3从其个人账户侵吞的78万余元中，除有证据证实胡某3从其个人账户款项购买家电、付住院费2万余元外，再无证据证实胡某3用于个人挥霍或侵吞的数额。（4）青岛合义公司在经营中，产生了数量众多、数额巨大的白条，没有证据分清上述白条中用于公司经营、个人挥霍的具体数额，亦无证据证实那些白条已记入公司账户或者从公司账户中抵出。（5）侦查机关提供的鉴证报告仅仅对公司应付款、房屋租赁费收入进行了审计，无法反映公司的真实经营情况。（6）案发前半个月，胡某3个人账户仍有存款47万余元，案发时，仍有存款18万余元。本院认为，第一、在青岛合义公司存在两套账目、胡某3个人账户亦用于公司经营，特别是在胡某3已将公司“小金库”实际变为其掌控的公司、个人、家庭共有的“小金库”的情况下，侦查机关提供的证据不能排除胡某3用于公司经营的个人账户里有其个人款项，亦不能排除原审判决不予认定的大量白条上的款项用于了公司经营。第二、案发前，青岛合义公司一直在经营中，而胡某3的个人账户即“小金库”，亦一直在公司体外循环，在缺乏财务制度的十余年流水账中，胡某3个人账户用于公司经营、个人挥霍或侵吞的数额亦难以认定。第三、对于长期经营的青岛合义公司，原审判决仅从“小金库”十余年流水账中截取一个时间段作为认定胡某3侵占公司款项的依据，不符合法律规定。因不能排除在此时间段之前，胡某3“小金库”内有个人的款项投入；亦难以排除在此时间段之后，胡某3将“小金库”内的款项用于公司经营的可能性。第四、即使从不能全面反映青岛合义公司经营情况的鉴证报告及提取的银行凭证亦足可证实，青岛合义公司在2008年后基本上处于亏损状态，故不能排除胡某3用“小金库”的款项维持公司运转的可能性。第五、至案发，胡某3个人银行账户仍有大宗款项，亦难以认定胡某3有非法占有的目的。综上，原审判决认定上诉人胡某3犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，本院依法予以纠正；上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

关于上诉人胡某3及辩护人所提其不构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见，本院认为，胡某3作为公款的使用人，其构成挪用公款罪的前提是构成挪用公款犯罪的共犯。首先，经原审庭审查证属实的证据不能证实胡某3为取得公款，指使或者与挪用人姜礼新策划了挪用公款的行为，即认定胡某3参与挪用公款的共谋证据不足；其次，没有证据证实姜礼新挪用公款系为了谋取个人利益，而姜礼新挪用公款的目的系给胡某3所在单位使用，不是给其他个人使用，故上诉人胡某3的行为不符合最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》“挪用公款给其他个人使用的案件，使用人与挪用人共谋，指使或者参与筹划取得挪用款的，对使用人以挪用公款罪的共犯追缴刑事责任。”之规定，认定其犯挪用公款罪事实不清，证据不足，上述上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。

综上，本院认为，原审判决认定上诉单位青岛合义公司、上诉人胡某3、原审被告人史某4、卢某1、张某2犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；但认定上诉人胡某3犯职务侵占罪、挪用公款罪的事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。山东省青岛市人民检察院关于上诉单位青岛合义公司、上诉人胡某3犯虚开增值税专用发票的事实清楚，应予维持的意见正确，本院予以支持；关于上诉人胡某3犯职务侵占罪、挪用公款罪，应予维持的意见不妥。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2013）北四刑重字第2号刑事判决第一、二、三项对上诉单位（原审被告单位）青岛合义装潢公司、原审被告人史某4、卢某1、张某2所犯虚开增值税专用发票罪的定罪量刑部分及退赔款的处理部分，即以虚开增值税专用发票罪判处上诉单位（原审被告单位）青岛合义装潢公司罚金人民币二十万元，判处原审被告人史某4有期徒刑三年，缓刑四年；判处原审被告人卢某1有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；判处原审被告人张某2有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人史某4、卢某1、张某2退赔款人民币208327.35元发还税务机关。继续追缴青岛合义装潢公司人民币55575.13元，发还税务机关。

二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2013）北四刑重字第2号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）胡某3的定罪量刑部分，即上诉人（原审被告人）胡某3犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十八万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十八万元。

三、上诉人（原审被告人）胡某3犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月22日起至2017年6月21日止）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长隋功换

代理审判员殷宗良

代理审判员韩振兴

裁判日期

二〇一四年四月十日

书记员

书记员邵坤